馳名商標(biāo)保護的異化與理性回歸

來源：尚標(biāo)知識產(chǎn)權(quán)    發(fā)布時間：2016-11-30 04:17:00　　瀏覽：4304

關(guān)鍵詞: 馳名商標(biāo)/制度異化/價值目標(biāo)

內(nèi)容提要: 馳名商標(biāo)保護的價值目標(biāo)，隨其保護范圍和保護標(biāo)準(zhǔn)的演進，歷經(jīng)了消費者中心主義和商標(biāo)權(quán)人中心主義，但至善至美的價值目標(biāo)應(yīng)是商標(biāo)私權(quán)與社會公共利益的精妙均衡與和諧。我國馳名商標(biāo)保護過度關(guān)懷商標(biāo)權(quán)而忽視社會公共利益，從而導(dǎo)致了世所罕見的認(rèn)定異化—立法異化—司法異化的進路，認(rèn)定方式異化為主動、批量、集中認(rèn)定，認(rèn)定效力異化為全域長期有效，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)異化為好聲譽、高質(zhì)量、大銷量，保護范圍異化為全類一統(tǒng)保護。要徹底實現(xiàn)我國馳名商標(biāo)保護的理性回歸，必須深植其價值目標(biāo)之“根”，培育其價值理念之“土”；重塑其事后終極救濟性、被動、個案認(rèn)定的即時有效性的運行機制；建立馳名商標(biāo)反淡化制度；優(yōu)化制度環(huán)境，規(guī)制認(rèn)定自由裁量；規(guī)范企業(yè)對馳名商標(biāo)的使用。


從1985年3月我國加入《巴黎公約》承擔(dān)保護馳名商標(biāo)的國際義務(wù)起，我國對馳名商標(biāo)的保護已經(jīng)將近30多年了。在此期間我國建立起了馳名商標(biāo)特殊保護制度，這對于維護我國商標(biāo)競爭秩序、保護商標(biāo)信譽、抑制不正當(dāng)競爭起到了非常重要的作用。但與此同時馳名商標(biāo)保護也出現(xiàn)了諸種異化怪象，并與其制度價值取向和宗旨嚴(yán)重背離，后雖經(jīng)治理取得了一定成效，但仍未理性回歸本位。因此，有必要對此進行深入的研究。

一、馳名商標(biāo)保護的價值目標(biāo)

（一）馳名商標(biāo)的最初保護：相同或者類似商品保護范圍+混淆保護標(biāo)準(zhǔn)——價值目標(biāo)的消費者中心主義

馳名商標(biāo)誕生的直接原因是日益重要的商標(biāo)國際保護需求。隨著19世紀(jì)國際貿(mào)易的蓬勃發(fā)展，一國商標(biāo)如何快捷地在國外取得保護，越來越成為一個保證交易安全的現(xiàn)實問題。為了促進國際貿(mào)易中各國對工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護，11個主要貿(mào)易大國于1883年締結(jié)了《巴黎公約》。《巴黎公約》最初對商標(biāo)的規(guī)定主要是為在原屬國已注冊商標(biāo)在巴黎聯(lián)盟其他成員國注冊時，提供注冊上的“方便”，并無保護馳名商標(biāo)的規(guī)定。但后來一些馳名的商標(biāo)屢屢在非注冊國遭遇合法“搶注”的悲劇，使消費者因此誤購上當(dāng)。于是，荷蘭和保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)聯(lián)合國際局在1925年11月6日修訂《巴黎公約》的海牙外交大會上，提出了對馳名商標(biāo)給予特殊保護以解決其被搶注的建議，于是“馳名商標(biāo)”保護條款被寫入《巴黎公約》第6條之二：在一成員國已經(jīng)“馳名”但并未在該成員國注冊且屬于有權(quán)享受公約利益的人所有的商標(biāo)，主管當(dāng)局應(yīng)禁止他人在“相同或類似商品”上注冊“易于與馳名商標(biāo)產(chǎn)生混淆”（liable to create confusion）的商標(biāo)。在1958年里斯本修訂會議上，馳名商標(biāo)的保護范圍被擴展至禁止使用[1]。從馳名商標(biāo)問世的國際公約可以看出，馳名商標(biāo)最初只是為了避免“搶注”而在“相同或者類似商品”范圍內(nèi)，“拒絕或撤銷注冊”和禁止使用“易于與馳名商標(biāo)產(chǎn)生混淆”商標(biāo)，保護的著眼點和主要目的是避免消費者對商品發(fā)生混淆。所以，“相同或者類似商品”的保護范圍加“混淆”的保護標(biāo)準(zhǔn)預(yù)設(shè)了馳名商標(biāo)保護價值目標(biāo)的消費者中心主義。馳名商標(biāo)這種“原創(chuàng)保護”的理論基礎(chǔ)是當(dāng)時的商標(biāo)法主流理論——混淆理論（likelihood of confusion）。

（二）馳名商標(biāo)的擴張保護：非類似商品保護范圍+淡化保護標(biāo)準(zhǔn)——價值目標(biāo)的商標(biāo)權(quán)人中心主義

將馳名商標(biāo)的保護范圍限于“相同或者類似商品”，禁止在此范圍內(nèi)與馳名商標(biāo)發(fā)生混淆是基于保護公眾消費權(quán)益，保障消費者能根據(jù)商標(biāo)正確識別商品，避免因商標(biāo)混淆而發(fā)生錯選商品、遭遇欺詐，此時對商標(biāo)權(quán)人的保護充其量只是保護消費者的一種折射效應(yīng)（注：此處是一種比喻，指的是最初的馳名商標(biāo)制度直接目的是為了保護消費者，但避免與馳名商標(biāo)混淆的對消費者的保護也間接保護了商標(biāo)權(quán)人，猶如陽光直射于一面鏡子，然后折射到他物上一樣。），“相同或者類似商品”的保護范圍加“混淆”保護標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定了馳名商標(biāo)保護價值目標(biāo)的消費者中心主義。這種保護模式下，在非類似商品上搭馳名商標(biāo)信譽“蹭車”的侵權(quán)行為無法禁止，因為這類商標(biāo)淡化行為并不導(dǎo)致消費者對商品發(fā)生誤認(rèn)混淆。

但是，隨著商標(biāo)權(quán)人的強勢崛起，強勢的商標(biāo)權(quán)人不再滿足于商標(biāo)法對其商標(biāo)權(quán)低層次的“折射效應(yīng)”保護，而開始尋求商標(biāo)法以商標(biāo)權(quán)為中心的高層次保護，于是，弱勢的消費者群體逐漸淡出馳名商標(biāo)保護的價值目標(biāo)中心，代之而起的是影響越來越大的商標(biāo)權(quán)人，馳名商標(biāo)保護價值目標(biāo)的“消費者中心主義”被“商標(biāo)權(quán)人中心主義”取而代之的這一過程是從混淆擴張開始的。

最初的混淆僅限于消費者因商標(biāo)對商品本身發(fā)生了直接混淆，即把此種商品當(dāng)成了他種商品，而不管是否對商品生產(chǎn)者發(fā)生了錯誤認(rèn)識，也許消費者對商品生產(chǎn)者根本不關(guān)心或毫不知悉，如消費者只關(guān)心買的是否正宗茅臺酒而不關(guān)心生產(chǎn)者是誰。但市場競爭的激烈使得經(jīng)營者更關(guān)心別人的商品是否會擠占自己市場份額，商品混淆隨之引申擴展到對商品出處或來源的混淆，即消費者是否把甲家生產(chǎn)的商品當(dāng)成了乙家生產(chǎn)的商品?；煜倪M一步擴張是通過拓展類似商品的范圍來實現(xiàn)的，即把消費者一般不會混淆的商品牽強附會地解釋為類似。例如在1924年的Rolls－Royce案件中，被告把原告用在汽車上的馳名商標(biāo)Rolls－Royce用在自己的收音機電子管產(chǎn)品上。電子管和汽車本不屬于類似商品，但法官在此案載判中拓展了類似商品的范圍，認(rèn)為：“電力系統(tǒng)是汽車和飛機的重要組成部分。在建立了電力屬于重要組成部分的兩個行業(yè)中的知名品牌后，對于他人而言，很自然地會把標(biāo)有電子管的收音機和這個知名品牌聯(lián)系在一起，他會認(rèn)為原告把高質(zhì)量的產(chǎn)品延展到了新的、電子收音機領(lǐng)域”（注：Wall V．Rolls－Royce，4F．（2d）333（C．C．A．3）；1925．）。

拓展類似商品的空間畢竟有限，有些商品再怎么拓展也不會挨邊類似。例如，1998年日本東京近郊一家小酒吧使用了知名服裝品牌“夏奈爾”做招牌，稍具常識的人們絕不會低級地認(rèn)為夏奈爾集團在東京近郊一個不起眼的角落開了一家迷你酒吧，但日本最高法院仍認(rèn)為：夏奈爾集團可能日后多元化經(jīng)營可能涉足酒吧業(yè)（注：British Sugar plc V．James Robertson＆Sons Ltd（[1996]R．P．C．281）．）。更極端的一個案例是，“天津的‘太湖’果汁飲料十分暢銷，于是引來天津市麗雅日用化工廠模仿其包裝、裝潢銷售所謂水果精華果王洗發(fā)露，由于洗發(fā)露和桔子汁都是一樣的顏色，甚至導(dǎo)致了誤購誤飲的情況”[2]。英國雅各布法官說得更直接：“在襪子和自行車上使用Kodak商標(biāo)完全可能造成混淆，這并不妨礙這些商品同膠卷或照相機不類似”。至此，混淆開始突破“相同或者類似商品”界限，轉(zhuǎn)向了商品關(guān)聯(lián)——“非類似商品或服務(wù)”，從出處混淆擴展到關(guān)聯(lián)混淆。1946年的美國商標(biāo)法原本將混淆界定在商品出處混淆范圍內(nèi)，但1962年的修正案正式將混淆的“來源或出處”刪除（注：1962年《蘭漢姆商標(biāo)法》第43條規(guī)定：“任何人在商業(yè)中，在任何商品或服務(wù)上或與之有關(guān)方面，或在商品容器上，使用任何文字、名稱、標(biāo)記或圖案，或其組合——很可能引起混淆，或?qū)е抡`認(rèn)或欺騙，使人誤以為其與他人有贊助、關(guān)聯(lián)或聯(lián)合關(guān)系，或者誤以為其商品或服務(wù)或商業(yè)活動源于他人、由他人贊助或同意，都應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任”。），這使得任何可能造成混淆、誤認(rèn)或欺詐的行為均被禁止，由此，混淆從商品的直接混淆再次擴張到許可、聯(lián)營、參股、贊助等關(guān)聯(lián)混淆（注：公眾雖然沒有對商品或服務(wù)及其生產(chǎn)廠商發(fā)生混淆，一般也很清楚商品或服務(wù)不可能是由馳名商標(biāo)廠家生產(chǎn)或提供的，但卻誤認(rèn)其生產(chǎn)者與馳名商標(biāo)廠家有許可、聯(lián)營、參股、贊助等關(guān)聯(lián)關(guān)系，筆者將此種混淆統(tǒng)稱為關(guān)聯(lián)混淆。）。關(guān)聯(lián)混淆雖然不會致公眾對商品發(fā)生誤認(rèn)上當(dāng)，但卻可能使公眾產(chǎn)生聯(lián)想，把馳名商標(biāo)的良好信譽轉(zhuǎn)移到混淆者的商品上。禁止關(guān)聯(lián)混淆意味著商標(biāo)法的保護中心從公眾轉(zhuǎn)向商標(biāo)權(quán)人，因為關(guān)聯(lián)混淆一般不會致公眾誤認(rèn)上當(dāng)，而只是使馳名商標(biāo)的信譽被混淆者不當(dāng)借用。

（三）馳名商標(biāo)的價值目標(biāo)：商標(biāo)權(quán)人私利與社會公共利益的和諧與均衡

從馳名商標(biāo)誕生最初只是為避免“搶注”而給與“拒絕或撤銷注冊”的特殊保護，到各國將保護范圍擴大到“非類似商品”的關(guān)聯(lián)混淆，實際上是消費者弱勢難敵廠商強勢商業(yè)滲透立法的結(jié)果。這一過程意味著商標(biāo)權(quán)的不斷擴張和公眾權(quán)益的漠視，也意味著普通廠商選擇商標(biāo)范圍的縮小和公共領(lǐng)域的蠶食，不受約束的馳名商標(biāo)的淡化保護甚至威脅到公眾的言論自由和傳媒的獨立，所以，馳名商標(biāo)保護體現(xiàn)的不只是“私權(quán)”關(guān)系，更襯托著“公益”關(guān)系，是一種公私權(quán)益均衡關(guān)系。馳名商標(biāo)的高度馳名使得只有給予其擴大的特殊保護才能維護權(quán)利人的私利，但給予馳名商標(biāo)權(quán)人以擴大的特殊保護，同時意味著擠壓了權(quán)力相對人的私人權(quán)益空間，也意味著公共權(quán)益邊界的縮小。所以，法律對馳名商標(biāo)的特殊保護既要考慮到馳名商標(biāo)被侵犯應(yīng)該獲得的救濟強度與范圍，又要照顧到相對人的公共利益的維護，只有這樣才能最終實現(xiàn)橫向私人利益關(guān)系和縱向公共利益關(guān)系的和諧與均衡。因此恰當(dāng)?shù)乇Ｗo馳名商標(biāo)，應(yīng)該首先準(zhǔn)確定位馳名商標(biāo)制度的價值目標(biāo)。

馳名商標(biāo)制度的價值目標(biāo)自始至終均應(yīng)是二元的：既要保護馳名商標(biāo)所有人的私人權(quán)益，也要保護社會公共利益，此二元價值目標(biāo)應(yīng)當(dāng)均衡但又不是平等的。其中，私有商標(biāo)權(quán)的保護是起始性、手段性和基礎(chǔ)性“價值目標(biāo)”，正如David Nimmer所言：保護知識產(chǎn)權(quán)只是知識產(chǎn)權(quán)制度實現(xiàn)更大的公共利益的道路上的一個臨時站臺[3]。公共利益的維護才是馳名商標(biāo)制度終極性、目的性和最高價值目標(biāo)，社會福利最大化才是馳名商標(biāo)制度的最終“目的地”。雖然馳名商標(biāo)保護制度的二元價值目標(biāo)不是平起平坐的“雙人座”，但二元的公私價值目標(biāo)必須在制度架構(gòu)上實現(xiàn)均衡，公私利益均衡才能保證公私價值目標(biāo)的雙雙實現(xiàn)，而失衡則會導(dǎo)致公私價值目標(biāo)的雙雙“落空”[4]。關(guān)于馳名商標(biāo)保護的公共價值目標(biāo)，國外商標(biāo)立法格外注意。這里以美國商標(biāo)法（Lanham）為例予以說明：20世紀(jì)80年代中期，美國為了修改已經(jīng)近40年沒有大修的商標(biāo)法，1987年11月修改商標(biāo)法的草案提交給了第100屆美國國會，這次修改法案的一個重大修訂內(nèi)容就是擬對馳名商標(biāo)給以聯(lián)邦一級的反淡化保護，但是由于國會議員擔(dān)憂對馳名商標(biāo)過度的反淡化保護會侵害公民的言論自由，結(jié)果盡管修正法案最終于1988年11月在美國參眾兩院通過，但其中的馳名商標(biāo)反淡化條款全部被刪除（注：“Federal Trademark Dilution ACT OF 1995”SEC3 C）（4）．）。雖然后來馳名商標(biāo)反淡化法終于1996年獲得通過，但前提是增加了限制、規(guī)范其適用的合理使用條款，避免了對公共利益的侵犯（注：增加的限制或規(guī)范條款為：“以下事項不能依本分款提起訴訟：（A）其他人在商業(yè)廣告中或者推銷中用以識別注冊人的競爭性產(chǎn)品或者服務(wù)的對注冊人商標(biāo)的合理使用；（B）對商標(biāo)的非商業(yè)使用”。）。相反，我國在保護馳名商標(biāo)上一味追求私權(quán)保護，較少關(guān)注公共利益維護，諸如認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)混亂所致的保護擴大化問題等，其原因?qū)嵸|(zhì)是馳名商標(biāo)制度價值目標(biāo)的迷失。

二、馳名商標(biāo)的異化怪像

馳名商標(biāo)異化是我國商標(biāo)保護的一道怪像，其形成既有引進馳名商標(biāo)保護制度的“先天不足”，也有實施馳名商標(biāo)保護制度的“后天缺陷”。為了全面了解我國馳名商標(biāo)保護的異化，在此，筆者認(rèn)為有必要先分析一下馳名商標(biāo)異化的歷程，然后再展開對馳名商標(biāo)異化的多維度分析。

（一）馳名商標(biāo)異化的演進過程：認(rèn)定異化—立法異化—司法異化

1．異化萌芽階段。1987年8月，國家工商行政管理總局商標(biāo)局在商標(biāo)異議案件中，認(rèn)定美國必勝客國際有限公司的“PIZZA HUT”商標(biāo)為馳名商標(biāo)[5]，這是我國加入《巴黎公約》之后認(rèn)定的第一件馳名商標(biāo)，而事實上，美國必勝客國際有限公司在我國的第一家餐廳直到1990年才出現(xiàn)，所以在認(rèn)定的1987年，“PIZZAHUT”商標(biāo)并不為我國國內(nèi)相關(guān)公眾廣為知曉，一些人甚至有可能對這個商標(biāo)聞所未聞，按照現(xiàn)行的“國內(nèi)馳名”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，我國首件馳名商標(biāo)認(rèn)定就不規(guī)范。1989年11月商標(biāo)局再次認(rèn)定中國“同仁堂”為馳名商標(biāo)，但目的卻是幫助“同仁堂”商標(biāo)解決在日本遭到搶注的問題，認(rèn)定理由依現(xiàn)行規(guī)定顯然也不規(guī)范（注：“同仁堂”商標(biāo)在我國“馳名”這一事實毋容置疑，所以認(rèn)定該商標(biāo)為“中國馳名商標(biāo)”不存在實體法律問題。但依照我國相關(guān)法律規(guī)定，啟動認(rèn)定同仁堂商標(biāo)為中國馳名商標(biāo)的因由只能是在中國境內(nèi)商標(biāo)維權(quán)需求，而當(dāng)年真實認(rèn)定“同仁堂”為馳名商標(biāo)的因由卻是為了撤銷“同仁堂”商標(biāo)在日本的不當(dāng)注冊。所以，從“PIZZAHUT”和“同仁堂”當(dāng)年被認(rèn)定馳名商標(biāo)可以看出，馳名商標(biāo)制度在我國實施伊始就有異化之嫌。）。

1990年12月，由中國消費者報社、法制日報社和中央電視臺三家新聞單位主辦發(fā)起了“首屆中國馳名商標(biāo)消費者評選活動”，共評出貴州茅臺、鳳凰、青島、琴島—利勃海爾、中華、北極星、永久、霞飛、五糧液和瀘州十大“中國馳名商標(biāo)”[6]，雖然上述10件商標(biāo)確屬馳名商標(biāo)無疑，但由無法定職權(quán)的民間機構(gòu)“主動”、“批量”、“評選”馳名商標(biāo)，和由官方背景的國家工商行政管理總局商標(biāo)局向以上10件馳名商標(biāo)頒發(fā)《中國馳名商標(biāo)證書》使其獲得法律上認(rèn)可的做法，背離了科學(xué)的馳名商標(biāo)運行機制，加之我國多年以來素有政府對產(chǎn)品評優(yōu)的傳統(tǒng)，國人又尚不知悉“舶來品”的馳名商標(biāo)究竟為何物，此種評選馳名商標(biāo)的機制使得馳名商標(biāo)自此異化為一種榮譽稱號或一項政府獎項。萌芽階段的馳名商標(biāo)保護制度也淪落成為一種變相的品牌評優(yōu)制度，馳名商標(biāo)保護制度與其價值目標(biāo)追求開始漸行漸遠。

2．立法異化階段。1996年8月14日，為更好地保護馳名商標(biāo)，維護公平競爭的市場秩序，國家工商行政管理局頒布了《馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定》，這是我國第一個關(guān)于保護馳名商標(biāo)的規(guī)范性文件。該規(guī)定雖然使馳名商標(biāo)保護制度初步走上了法制化的軌道，但也使我國馳名商標(biāo)異化得以“制度化”[7]。尤為嚴(yán)重的是《馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定》確立的行政認(rèn)定制度，諸如“一次認(rèn)定、三年有效”，“主動認(rèn)定、行政評比”，“批量認(rèn)定、集中公布”等，完全背離了科學(xué)的馳名商標(biāo)運行機制，使得馳名商標(biāo)制度全面異化，變?yōu)橐环N游離國際通行馳名商標(biāo)制度之外的“變異物”。實際上，“馳名商標(biāo)并不是商標(biāo)法上的一種特殊商標(biāo)，而是法律為所有商標(biāo)提供的一種可能的特別保護”[8]。

3．司法異化階段。2001年6月26日頒布的《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，賦予了“人民法院審理域名糾紛案件，根據(jù)當(dāng)事人的請求以及案件的具體情況”，可以司法認(rèn)定馳名商標(biāo)的權(quán)力。2002年10月12日頒布的《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》賦予了：“人民法院在審理商標(biāo)糾紛案件中，根據(jù)當(dāng)事人的請求和案件的具體情況”，可以司法認(rèn)定馳名商標(biāo)的權(quán)力。上述兩個司法解釋在行政認(rèn)定馳名商標(biāo)之外，開辟了司法認(rèn)定馳名商標(biāo)的通道（注：《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第6條的規(guī)定是：“人民法院審查域名糾紛案件，根據(jù)當(dāng)事人的請求以及案件的具體情況，可以對涉及的注冊商標(biāo)是否馳名依法作出認(rèn)定。”可見，該解釋雖然是針對域名糾紛案件的，但它實際上確立了人民法院對馳名商標(biāo)的司法認(rèn)定的權(quán)力。《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第22條第1款規(guī)定：“人民法院在審理商標(biāo)糾紛案件中，根據(jù)當(dāng)事人的請求和案件的具體情況，可以對涉及的注冊商標(biāo)是否馳名依法作出認(rèn)定。”），這本是使我國馳名商標(biāo)保護制度回歸理性的天賜良機，無奈由于“制度夾生”和司法隊伍發(fā)育不良，司法認(rèn)定馳名商標(biāo)制度從起始就陷入了毫無章法的“自由裁量主義”，司法認(rèn)定馳名商標(biāo)成了法院和法官地方保護主義、關(guān)系保護主義的“工具”。至此形成了我國馳名商標(biāo)保護的異化格局，筆者試從認(rèn)定方式的異化、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的異化、特殊保護的異化以及社會對馳名商標(biāo)的異化（注：本文所稱的“馳名商標(biāo)保護異化”不僅指馳名商標(biāo)特殊保護制度本身的異化，亦包括社會對馳名商標(biāo)保護的看法、意識的異化以及政府對馳名商標(biāo)管理政策的異化。）等四個方面系統(tǒng)論述馳名商標(biāo)的異化。

（二）馳名商標(biāo)認(rèn)定方式的異化：主動、批量、集中認(rèn)定

商標(biāo)“馳名”是其在一定區(qū)域內(nèi)“為相關(guān)公眾廣為知曉”的事實狀態(tài)，商標(biāo)制度要否對這種事實狀態(tài)進行“認(rèn)定”，取決于其法律關(guān)系需要法律介入與否，而對需要與否最有發(fā)言權(quán)的當(dāng)屬商標(biāo)權(quán)人，如果需要法律認(rèn)定其商標(biāo)為馳名商標(biāo)，商標(biāo)權(quán)人固然就會積極主動地申請啟動認(rèn)定程序，所以馳名商標(biāo)都是在商標(biāo)權(quán)人申請后法定機構(gòu)才會被動去認(rèn)定。馳名商標(biāo)是窮盡所有普通商標(biāo)救濟手段仍不能獲得全面救濟的“終極”救濟方式，所以不應(yīng)事先對所有符合馳名商標(biāo)定義的、事實上已經(jīng)馳名的商標(biāo)一一普遍授予“馳名商標(biāo)”，因此，國際上通行的馳名商標(biāo)制度都實行“被動個案認(rèn)定”方式。被動個案認(rèn)定又稱為事后個案認(rèn)定，是指在商標(biāo)權(quán)人為主張權(quán)利提出認(rèn)定請求時，由法定認(rèn)定機構(gòu)對提出申請的個案商標(biāo)是否馳名進行認(rèn)定，進而以認(rèn)定結(jié)果對被申請個案商標(biāo)進行法律救濟。

反觀我國馳名商標(biāo)的“主動批量評定”，不管商標(biāo)權(quán)人是否請求和是否需要法律介入，一律主動進行“評定”、批量評定、集中公布。似乎馳名商標(biāo)是認(rèn)定機構(gòu)“優(yōu)選”出來的，而不是商標(biāo)權(quán)人多年經(jīng)營培育的結(jié)果，認(rèn)定機構(gòu)想造多少馳名商標(biāo)就可以造出多少。其結(jié)果不僅浪費國家寶貴的行政或司法公共資源，而且也造成馳名商標(biāo)的“濫認(rèn)”、“濫評”（注：陶喜年先生在2009年2月12日的《時代周報》上以《浙江馳名商標(biāo)泛濫策劃侵權(quán)官司獲司法認(rèn)定》為題報道說：一個小小的金華市2009年擁有的馳名商標(biāo)至少已達150個。金華下轄的永康市，2006年之前根本沒有一件馳名商標(biāo)，然而3年過后一下子擁有了馳名商標(biāo)44件。下轄的義烏、東陽等地也莫不如此。有趣的是，其不少所謂的中國馳名商標(biāo)，別說在中國馳名，就連金華本地人也聞所未聞。鞠靖以《律師、法官聯(lián)手造假》為題在2009年12月的《南方周末》上甚至聲稱，由于人為造假馳名商標(biāo)，全國法院認(rèn)定的馳名商標(biāo)已超過5000個。），誘致地方政府政策激勵“創(chuàng)造”馳名商標(biāo)、企業(yè)重金“收買”馳名商標(biāo)、行政機構(gòu)商業(yè)濫評商標(biāo)。一時間“著名商標(biāo)”、“知名商標(biāo)”、“馳名商標(biāo)”滿天飛。

（三）馳名商標(biāo)認(rèn)定效力的異化：全法域長期有效

商標(biāo)“馳名”是一種事實狀態(tài)，而不是法律裁決的后果。法定機關(guān)對“事實上已經(jīng)馳名的商標(biāo)”給予法律上的認(rèn)定，只是對其“馳名”事后的一種法律效力的確認(rèn)，使其能夠以馳名商標(biāo)的效力對抗與之發(fā)生沖突的商標(biāo)，“獲得一種特殊保護”[7]。商標(biāo)“馳名”既然是一種事實狀態(tài)，那就意味著馳名商標(biāo)應(yīng)有時間和空間的限制，在某個特定的時間和空間范圍內(nèi)馳名的商標(biāo)并不意味著它永遠和在任何地區(qū)都是一個馳名商標(biāo)，法定機關(guān)對馳名商標(biāo)的認(rèn)定也只是對當(dāng)時該商標(biāo)馳名事實的認(rèn)可。認(rèn)定馳名商標(biāo)也只是針對個案急需，且是被迫的最后唯一法律選擇，所以，馳名商標(biāo)認(rèn)定的效力自然是個案、即時有效，即被認(rèn)定為馳名商標(biāo)的商標(biāo)只在認(rèn)定的個案中、認(rèn)定的當(dāng)時具有法律效力，理論上該馳名商標(biāo)在認(rèn)定其“馳名”的個案之外的任何他案中并不當(dāng)然具有“馳名”的效力，也在認(rèn)定“馳名”的當(dāng)時之外的任何時間并不當(dāng)然具有“馳名”的效力。

然而，馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定“一次認(rèn)定、三年有效”的規(guī)定，使得馳名商標(biāo)異化為“一勞認(rèn)定”就“三年永逸”的“鐵飯碗”，企業(yè)在經(jīng)營中更是將其“一朝”認(rèn)定馳名的商標(biāo)視為“終身有效”的金招牌而恒久進行廣告宣傳。

（四）馳名商標(biāo)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的異化：好聲譽、高質(zhì)量、大銷量

1996年的《馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定》沒有對馳名的地域標(biāo)準(zhǔn)進行界定，且只保護注冊商標(biāo)，但卻要求必須具有較高聲譽，“使用該商標(biāo)的商品在中國的銷售量及銷售區(qū)域、使用該商標(biāo)的商品近三年來的主要經(jīng)濟指標(biāo)（年產(chǎn)量、銷售額、利潤、市場占有率等）及其在中國同行業(yè)中的排名居前”（注：1996年國家工商行政管理局頒行的《馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定》第5條的規(guī)定。）。這些可以看出我國馳名商標(biāo)認(rèn)定過于強調(diào)好聲譽、高質(zhì)量、大銷量、排名先等標(biāo)準(zhǔn)的要求，這些都使得我國馳名商標(biāo)保護制度演化成為變相的“評選名牌”制度。

馳名商標(biāo)的司法認(rèn)定本應(yīng)正本清源，但其司法實踐卻也“異化”怪相迭出，主要表現(xiàn)有：1．馳名商標(biāo)認(rèn)定的門檻較低，造成認(rèn)定數(shù)量的泛濫。根據(jù)我國相關(guān)法律關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)管轄的規(guī)定，各省市區(qū)的中級人民法院、高級人民法院和最高人民法院指定具有知識產(chǎn)權(quán)訴訟案件管轄權(quán)的三十多個基層法院都有權(quán)對是否屬于馳名商標(biāo)進行認(rèn)定，再加上我國的各級地方法院或多或少地都會受到地方政府的影響，由此就出現(xiàn)了不少企業(yè)通過“虛假訴訟”或者對法院加以不正當(dāng)?shù)挠绊懙人^的特殊運作而獲得法院對馳名商標(biāo)的認(rèn)定，造成一時間司法認(rèn)定的馳名商標(biāo)數(shù)量急劇增加，從而也就導(dǎo)致了馳名商標(biāo)司法認(rèn)定的可信度大大降低。2．認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定模糊，自由裁量空間過大。雖然我國《商標(biāo)法》第14條和有關(guān)司法解釋對馳名商標(biāo)認(rèn)定的因素作出了規(guī)定，但是由于法律沒有“圈定”認(rèn)定馳名商標(biāo)的“靈魂要件”，因此導(dǎo)致各地法院在法律適用上寬嚴(yán)掌握很不統(tǒng)一，自由裁量在馳名商標(biāo)認(rèn)定作用過大，地方保護主義嚴(yán)重，甚至出現(xiàn)“同案不同判”的怪像。

（五）馳名商標(biāo)保護范圍的異化：全類一統(tǒng)保護

馳名商標(biāo)特殊保護制度的本意是保護基于“馳名”而建立起來的馳名商標(biāo)的信譽和商譽，對于這種馳名而生的商譽之保護，既要“特殊”保護，又不能“超高”或“過度”保護，只有給予馳名商標(biāo)與其馳名度大小相適應(yīng)、嚴(yán)格遵循保護原則的特殊保護才是符合其價值目標(biāo)的最優(yōu)保護。但是，在我國的實踐中卻出現(xiàn)了背離馳名商標(biāo)特殊保護制度本意，損害第三人和社會公共利益的馳名商標(biāo)保護異化現(xiàn)象。

馳名商標(biāo)特殊保護制度的最顯著特點就是對馳名商標(biāo)給予跨類保護，即突破商標(biāo)權(quán)的相對性理論，將馳名商標(biāo)的保護范圍擴展到非類似商品，但不同馳名商標(biāo)的馳名度并不是完全相同的，因此，對馳名商標(biāo)進行跨類保護的類別范圍應(yīng)與馳名商標(biāo)的“馳名度”的大小相適應(yīng)，與保護目的相一致?？珙惐Ｗo是馳名商標(biāo)特殊保護制度的根本特征，但跨類保護并不是全類保護，不區(qū)分馳名商標(biāo)的知名度全類保護所有馳名商標(biāo)，雖然對商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利給予了很好的保護，但是卻侵占了他人合理使用商標(biāo)的權(quán)利空間，危害社會的公共利益；只實現(xiàn)了馳名商標(biāo)私權(quán)保護的價值，而忽視了商標(biāo)社會公共利益的價值，使馳名商標(biāo)保護的二元價值失衡。

（六）政府馳名商標(biāo)政策的異化：政績指標(biāo)、經(jīng)濟刺激、政策推動

地方政府馳名商標(biāo)的政策對馳名商標(biāo)異化起了一種推波助瀾的作用，其中最直接的表現(xiàn)就是不少地方政府把當(dāng)?shù)伛Y名商標(biāo)的數(shù)量列為政績考核的一項指標(biāo)。于是下級地方政府及其職能部門爭相把爭創(chuàng)馳名商標(biāo)作為一項政績重點落實，對被認(rèn)定為馳名商標(biāo)的企業(yè)給予政策優(yōu)惠甚至通過發(fā)放高額獎金來鼓勵企業(yè)爭創(chuàng)馳名商標(biāo)獎金，比如2010年四川省就對獲得馳名商標(biāo)認(rèn)定的25戶企業(yè)“給予每戶100萬元的獎勵”[9]；河南省鄭州市政府曾對被認(rèn)定為中國馳名商標(biāo)的河南正龍食品有限公司予以高達60萬元的獎勵[10]，這些政策助長了某些企業(yè)通過不正當(dāng)手段獲得馳名商標(biāo)認(rèn)定的行徑。同時各級地方政府還通過各種各樣的“名牌”評選活動，將一些知名度低于“馳名商標(biāo)”的商標(biāo)認(rèn)定為所謂的“著名商標(biāo)”和“知名商標(biāo)”，司法機關(guān)更將這些“著名商標(biāo)”和“知名商標(biāo)”作為認(rèn)定馳名商標(biāo)的前提條件，這無疑使馳名商標(biāo)的異化愈演愈烈。

三、馳名商標(biāo)異化的原因分析

我國馳名商標(biāo)自始持續(xù)追求過度超高保護，絲毫不考慮公共價值目標(biāo)，結(jié)果導(dǎo)致了馳名商標(biāo)制度幾乎成為商標(biāo)制度中的“霸主”制度[11]，這種馳名商標(biāo)保護的嚴(yán)重異化現(xiàn)象在國外鮮有出現(xiàn)。馳名商標(biāo)保護在我國嚴(yán)重異化并不是偶然的，它有著深刻的制度、社會、經(jīng)濟、政治等方面的原因。

（一）“Well-known Trademark”翻譯的誤導(dǎo)

“馳名商標(biāo)”是由《巴黎公約》中的“Well-known Trademark”翻譯而來。“Well-known Trademark”在我國曾有三種翻譯，即馳名商標(biāo)、周知商標(biāo)以及熟知商標(biāo)。其實后兩種翻譯也許更貼切，因為從英文語法上來講，“Well”是修飾“known”的，而不是修飾“trademark”的，所以“Well-known Trademark”是一個中性詞，沒有“好”與“壞”之分，只是強調(diào)商標(biāo)的知名度較高或廣，但我國政府最終選擇了“馳名商標(biāo)”作為官方翻譯，對此大眾雖然普遍接受，然由于漢語“馳名商標(biāo)”詞組帶有強烈的“好”的感情色彩，所以“馳名商標(biāo)”這一翻譯詞并不能恰當(dāng)?shù)胤从?ldquo;Well－known Trademark”的本質(zhì)含義[12]。所以馳名商標(biāo)制度引進后誘致了國人對有高美譽度含義的“馳名商標(biāo)”的瘋狂追求，最終使馳名商標(biāo)演化為一種“榮譽稱號”，馳名商標(biāo)的認(rèn)定異化為一種“名優(yōu)評比”活動。

（二）制度移植的設(shè)計缺陷

馳名商標(biāo)制度是我國為履行《巴黎公約》規(guī)定的國際義務(wù)而從國外移植的，但由于移植前沒有深刻研究該制度的背景、功能、價值和運作機制等，匆忙就由國家主管商標(biāo)的政府部門以行政手段予以實施，此后并以行政規(guī)章形式立制，導(dǎo)致制度移植的異化。馳名商標(biāo)制度在國外本是一種對有一定知名度商標(biāo)的實施事后個案救濟制度，解決的是商標(biāo)個案遭遇侵權(quán)卻無法救濟的問題，目的使其不因為自身“馳名”而致“四面楚歌”的侵權(quán)境地，避免出現(xiàn)“人怕出名豬怕壯的”受害結(jié)果。但我國引進后的制度卻是對馳名商標(biāo)實施“事前”認(rèn)定、主動認(rèn)定、全面認(rèn)定，“一次認(rèn)定、三年有效、批量認(rèn)定、集中公布”等，嚴(yán)重背離了馳名商標(biāo)保護制度價值目標(biāo)的制度。制度移植的設(shè)計缺陷是馳名商標(biāo)異化的核心成因。

（三）制度運行的錯位

縱觀國內(nèi)外馳名商標(biāo)立法，其最大差別之一就是對馳名商標(biāo)是否進行定義。從1925年《巴黎公約》海牙文本確立保護馳名商標(biāo)至今，“馳名商標(biāo)制度”經(jīng)過近90年的發(fā)展，現(xiàn)已成為當(dāng)代各國普遍采用的現(xiàn)代商標(biāo)制度之一，但人們從國外立法當(dāng)中鮮能看到一個關(guān)于“馳名商標(biāo)”的國際化標(biāo)準(zhǔn)定義[13]。非但最早創(chuàng)立馳名商標(biāo)保護制度的《巴黎公約》沒有給出馳名商標(biāo)的定義，歐美國家也沒有進行立法定義，即使國際上馳名商標(biāo)保護的最新成果，即“保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎聯(lián)盟大會”和“世界知識產(chǎn)權(quán)組織大會”1999年9月通過的《關(guān)于保護馳名商標(biāo)規(guī)定的聯(lián)合建議》也未對“馳名商標(biāo)”進行規(guī)范定義（注：在世界知識產(chǎn)權(quán)組織的主持下，各國專家先后六次專門討論馳名商標(biāo)的保護問題。WIPO商標(biāo)、外觀設(shè)計及地理名稱常務(wù)委員會（SCT）在1999年7日至12日在瑞士日內(nèi)瓦舉行的第二次會議第二部分討論時，形成了一個關(guān)于馳名商標(biāo)保護建議的最終文本，當(dāng)年9月的保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎聯(lián)盟及世界知識產(chǎn)權(quán)組織大會通過了《關(guān)于馳名商標(biāo)保護規(guī)定的聯(lián)合建議》，這是國際上保護馳名商標(biāo)的最新成果。）。與國外立法一般不直接對馳名商標(biāo)作出明確的定義相反，我國的立法，諸如《馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定》、《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護規(guī)定》，以及《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》，均毫無例外地對馳名商標(biāo)作出了明確的定義。

立法要不要對馳名商標(biāo)事先作出明文定義，其本身并不是問題的關(guān)鍵，關(guān)鍵在于立法定義背后的馳名商標(biāo)的運行機制。我國格外重視立法定義“馳名商標(biāo)”，實際上是馳名商標(biāo)制度錯位運行之使然。國際條約和外國的商標(biāo)法之所以不對馳名商標(biāo)作出一個明確的定義，不是立法機關(guān)極度忽視，更不是立法技術(shù)的缺憾，而是馳名商標(biāo)制度的事后救濟性、終極救濟性、被迫、個案、即時性運行機制不適宜事先作出“是與不是”的定義，科學(xué)的馳名商標(biāo)立法重點應(yīng)該是馳名商標(biāo)的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)或要素。

立法明文定義“馳名商標(biāo)”的馳名商標(biāo)運行機制是：先由立法明文規(guī)定什么是馳名商標(biāo)，什么不是馳名商標(biāo)，然后由國家主管機關(guān)對符合馳名商標(biāo)定義的商標(biāo)一律給予馳名商標(biāo)稱號，再之后由法定機構(gòu)對有馳名商標(biāo)名頭的商標(biāo)一律給予法律規(guī)定的特殊擴大保護。雖然近年來我國馳名商標(biāo)已經(jīng)理性回歸到由商標(biāo)管理機關(guān)和司法機關(guān)“雙軌”“被動”、“個案”“認(rèn)定”，不再像早先那樣由國家行政機構(gòu)“單軌”、“主動”、“批量”“評定”，但是“定義馳名商標(biāo)——對照定義認(rèn)定馳名商標(biāo)——按照立法一統(tǒng)保護馳名商標(biāo)”的運行機制架構(gòu)，基本維持沒變。這種運行機制在法治素質(zhì)低下的法官隊伍運作下，使得馳名商標(biāo)制度成為地方保護主義、“關(guān)系保護主義”的法律工具。

制度運行錯位之下，中央電視臺、法制日報社、中國消費者報社三家民間機構(gòu)聯(lián)合評選“中國馳名商標(biāo)”也就不足為奇了。

（四）經(jīng)濟上趨利的畸形追捧
商標(biāo)是市場營銷的“利器”，是一個不說話的售貨員，馳名商標(biāo)則是商家吸引顧客的“金字招牌”，是一個不出聲的促銷員和引誘者，消費者對其瘋狂追捧，它創(chuàng)造了一種生活品質(zhì)、一種生活時尚、一種消費風(fēng)格和一種消費層次，乃至一種生活方式。“麥當(dāng)勞”已成為城市的一道風(fēng)景線，它甚至能消除外來投資者的陌生感，增進信任感。因為麥當(dāng)勞為自己成功地塑造了親切、友善、助人的形象，成為最前衛(wèi)最穩(wěn)定的產(chǎn)品質(zhì)量和服務(wù)模式的代表。“萬寶路”代表了美國西部拓荒的男子漢精神而可能使人產(chǎn)生購買沖動。

品牌對增加商品銷量、提高市場占有率的價值或重要性，使得天性以營利為目的的企業(yè)開始狂熱地追捧馳名商標(biāo)，甚至“不惜使用違法手段”重金“打造”馳名商標(biāo)[14]，而忽視真正名牌商品內(nèi)在的“高品質(zhì)”、高科技、好服務(wù)等，以為獲得了馳名商標(biāo)這一“金字招牌”就可以一勞永逸地高枕無憂了，所以“高價”獲得馳名商標(biāo)后，必然就想將“千辛萬苦”才換來的“馳名商標(biāo)”帶來的利益最大化，無論何年獲得的馳名商標(biāo)，永久冠以馳名商標(biāo)的稱號；也無論那個規(guī)格型號的商品獲得的馳名商標(biāo)，一律將自身的商品罩上馳名商標(biāo)的“外衣”，真可謂是“一人得道雞犬升天”，企業(yè)基于趨利畸形追捧“馳名商標(biāo)”加重、加速了我國馳名商標(biāo)的異化。

（五）政府管理政策的推波助瀾

在消費者盲目追捧馳名商標(biāo)、企業(yè)狂熱打造馳名商標(biāo)、馳名商標(biāo)制度又有缺陷的嚴(yán)峻形勢下，政府不但沒有履行應(yīng)有的理性職責(zé)，反而以不當(dāng)?shù)墓芾碚呒尤氲今Y名商標(biāo)異化的“大軍”中，這些對馳名商標(biāo)異化起到了推波助瀾的作用。許多地方政府對馳名商標(biāo)產(chǎn)生了誤解，認(rèn)為馳名商標(biāo)的數(shù)量多少代表著本地經(jīng)濟的水平，代表了政府的政績。于是為了爭創(chuàng)政績，發(fā)展經(jīng)濟，制定各種優(yōu)惠政策包括高額獎金鼓勵企業(yè)“爭創(chuàng)馳名商標(biāo)”，比如某省政府就曾經(jīng)發(fā)布過《關(guān)于進一步加強爭創(chuàng)中國馳名商標(biāo)工作的意見》，而該省工商局又在此基礎(chǔ)上發(fā)布《關(guān)于加快推進爭創(chuàng)馳名商標(biāo)工作的意見》，要求省內(nèi)各級工商行政機關(guān)予以落實[15]。政府給予的鼓勵政策再加上被認(rèn)定為馳名商標(biāo)后的高額獎勵使馳名商標(biāo)認(rèn)定帶來的利益大大增加，這促使企業(yè)更加千方百計甚至違規(guī)地爭取馳名商標(biāo)的認(rèn)定，這無形中對馳名商標(biāo)的異化起了推波助瀾的作用。

四、馳名商標(biāo)異化治理的評價

（一）行政認(rèn)定異化的治理措施及其評價

針對馳名商標(biāo)認(rèn)定“無法可依”導(dǎo)致的愈演愈烈的異化現(xiàn)象，1996年國家工商局頒布了我國第一個馳名商標(biāo)方面的行政規(guī)章《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護暫行規(guī)定》（下稱《暫行規(guī)定》），《暫行規(guī)定》糾正了我國馳名商標(biāo)以下異化：1．將民間評定馳名商標(biāo)改為行政認(rèn)定馳名商標(biāo)；2．將消費者評定馳名商標(biāo)改為官方認(rèn)定馳名商標(biāo)；3．將主動認(rèn)定馳名商標(biāo)改為被動認(rèn)定馳名商標(biāo)；4．將批量認(rèn)定馳名商標(biāo)改為個案認(rèn)定馳名商標(biāo)。但仍：1．實行馳名商標(biāo)“一次認(rèn)定，三年有效”；2．實行馳名商標(biāo)“一案認(rèn)定，全國有效”；3．單軌認(rèn)定馳名商標(biāo)，排斥司法認(rèn)定馳名商標(biāo)；4．認(rèn)定條件苛刻，制度價值目標(biāo)迷失。

針對《暫行規(guī)定》頒行后馳名商標(biāo)認(rèn)定的運行狀況和我國加入世界貿(mào)易組織的要求，國家工商行政管理總局于2003年再次頒行了《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護規(guī)定》（下稱《規(guī)定》）。該《規(guī)定》完善了馳名商標(biāo)的定義和認(rèn)定要素，規(guī)范了認(rèn)定和維權(quán)程序等。但馳名商標(biāo)如下異化仍存在：1．“一次認(rèn)定，全年有效”；2．“一案認(rèn)定，全國有效”；3．認(rèn)定條件苛刻，制度價值目標(biāo)迷失；4．司法認(rèn)定的規(guī)章壁壘雖然解除，但司法認(rèn)定“軌道”仍未開通。

（二）司法認(rèn)定異化的治理措施及其評價

最高人民法院針對馳名商標(biāo)司法認(rèn)定中出現(xiàn)的馳名商標(biāo)異化問題，相繼發(fā)布了相關(guān)司法解釋以求治理：

1．建立起了馳名商標(biāo)司法認(rèn)定備案制度，以解決司法認(rèn)定泛濫，促進全國各地法院統(tǒng)一裁量認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

2．限定了認(rèn)定的管轄法院。針對馳名商標(biāo)司法認(rèn)定管轄的混亂、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)掌握不一、認(rèn)定泛濫，甚至虛假訴訟認(rèn)定馳名商標(biāo)的異化現(xiàn)象，2009年發(fā)布了《關(guān)于涉及馳名商標(biāo)認(rèn)定的民事糾紛案件管轄問題的通知》（以下簡稱為《馳名商標(biāo)認(rèn)定管轄》）和《關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱為《馳名商標(biāo)司法解釋》），規(guī)定只有省、自治區(qū)人民政府所在地的市、計劃單列市中級人民法院，以及直轄市轄區(qū)內(nèi)的中級人民法院享有馳名商標(biāo)認(rèn)定的管轄權(quán)。

3．確立了馳名商標(biāo)按需認(rèn)定的原則。鑒于實踐中某些法院濫認(rèn)馳名商標(biāo)而不是確有必要才“被動認(rèn)定”，《馳名商標(biāo)司法解釋》第2條規(guī)定了可以對所涉商標(biāo)是否馳名作出認(rèn)定的三種訴訟，第3條明確規(guī)定了不予認(rèn)定兩種情況。

4．禁止馳名商標(biāo)認(rèn)定寫入判決主文。《關(guān)于馳名商標(biāo)保護的司法解釋》第13條規(guī)定：“人民法院對于商標(biāo)馳名的認(rèn)定，僅作為案件事實和判決理由，不寫入判決主文；以調(diào)解方式審結(jié)的，在調(diào)解書中對商標(biāo)馳名的事實不予認(rèn)定”。這樣有利于澄清法院在馳名商標(biāo)認(rèn)定中發(fā)揮的作用，使人們真正認(rèn)識到法院在馳名商標(biāo)認(rèn)定中僅扮演解決爭端的“調(diào)停人”角色，不具有任何“授予”馳名商標(biāo)的色彩[15]，以消除社會對法院的誤解。

5．排除適用“自認(rèn)規(guī)則”。自認(rèn)規(guī)則是指在訴訟中，一方當(dāng)事人對于對方當(dāng)事人主張的不利于己的事實予以承認(rèn)或者默認(rèn)，法院即認(rèn)可采信的證據(jù)規(guī)則。為了防止馳名商標(biāo)認(rèn)定案件中雙方當(dāng)事人“串通”造假，對對方當(dāng)事人主張商標(biāo)馳名的理由予以承認(rèn)或不予爭執(zhí)，《馳名商標(biāo)司法解釋》第7條第2款規(guī)定：“人民法院對于商標(biāo)馳名的事實，不適用民事訴訟證據(jù)的自認(rèn)規(guī)則。”

上述最高人民法院對馳名商標(biāo)司法認(rèn)定的治理，成效明顯，在一定程度上抑制馳名商標(biāo)異化的司法因素，但是仍未徹底，表現(xiàn)在：

1．“按需認(rèn)定原則”仍未回歸馳名商標(biāo)認(rèn)定的終極、唯一救濟性

馳名商標(biāo)認(rèn)定是窮盡所有普通商標(biāo)救濟手段仍不能獲得救濟的“終極”救濟方式，也是有一定知名度商標(biāo)最后唯一救濟的手段，尚若不認(rèn)定馳名商標(biāo)也可以通過普通維權(quán)程序得到法律救濟，那么就不能啟動馳名商標(biāo)認(rèn)定程序。如我國在類似商品上使用與注冊商標(biāo)相近似的商標(biāo)的侵權(quán)行為，注冊商標(biāo)權(quán)人完全可以依據(jù)我國《商標(biāo)法》第52條第1項之規(guī)定，以“混淆侵權(quán)”獲得法律救濟（注：我國商標(biāo)法第52條關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)的規(guī)定是建立在“混淆理論”基礎(chǔ)上的，即以“發(fā)生混淆”作為侵權(quán)成立的要件，而對馳名商標(biāo)的特殊保護一般認(rèn)為是建立在“發(fā)生聯(lián)想”基礎(chǔ)上的，即以“發(fā)生聯(lián)想”作為頒發(fā)禁令的條件。）。所以形象地說，馳名商標(biāo)猶如保護馳名商標(biāo)的威懾性、防御性和終極性的“核武器”。

2．救濟理念和制度安排尚待科學(xué)化

《馳名商標(biāo)司法解釋》第9條規(guī)定：“足以使相關(guān)公眾對使用馳名商標(biāo)和被訴商標(biāo)的商品來源產(chǎn)生誤認(rèn)，或者足以使相關(guān)公眾認(rèn)為使用馳名商標(biāo)和被訴商標(biāo)的經(jīng)營者之間具有許可使用、關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系等特定聯(lián)系的，屬于商標(biāo)法第十三條第一款規(guī)定的‘容易導(dǎo)致混淆’。足以使相關(guān)公眾認(rèn)為被訴商標(biāo)與馳名商標(biāo)具有相當(dāng)程度的聯(lián)系，而減弱馳名商標(biāo)的顯著性、貶損馳名商標(biāo)的市場聲譽，或者不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場聲譽的，屬于商標(biāo)法第十三條第二款規(guī)定的‘誤導(dǎo)公眾，導(dǎo)致該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害’”。此規(guī)定是對商標(biāo)法的誤讀誤解，是司法立法。

商標(biāo)法第13條第1款規(guī)定的本質(zhì)是劃定未注冊馳名商標(biāo)的保護范圍——“相同或類似商品+混淆”，商標(biāo)法第13條第2款規(guī)定的本意是劃定注冊馳名商標(biāo)的保護范圍——“非相同或類似商品+誤導(dǎo)公眾+注冊人利益損害”。商標(biāo)法對馳名商標(biāo)保護的制度安排是：未注冊馳名商標(biāo)：禁止在“相同或類似商品上注冊和使用混淆的商標(biāo)”；注冊商標(biāo)，禁止在“非類似商品上”注冊和使用誤導(dǎo)公眾并致商標(biāo)權(quán)人利益受損的商標(biāo)。

《馳名商標(biāo)司法解釋》第9條第1款規(guī)定的“足以使相關(guān)公眾認(rèn)為使用馳名商標(biāo)和被訴商標(biāo)的經(jīng)營者之間具有許可使用、關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系等特定聯(lián)系的”與其同條第2款同屬注冊馳名商標(biāo)的保護范圍。

3．認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的精髓未掌握，濫認(rèn)仍然存在

馳名商標(biāo)認(rèn)定的精髓是按照馳名商標(biāo)的價值目標(biāo)，遵循公正公平原則，救濟名牌商標(biāo)。但我國大多法官尚未把握這一點，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上忽高忽低，既存在濫認(rèn)誤認(rèn)的突出現(xiàn)象，也存在該認(rèn)不認(rèn)，救濟缺位的現(xiàn)象。

五、馳名商標(biāo)保護理性回歸的構(gòu)想

（一）深植制度價值目標(biāo)，培育制度價值理念

任何一項法律制度都有其特定的價值目標(biāo)、運行的法治和人文環(huán)境，價值目標(biāo)的迷失和運作人理念的缺失是馳名商標(biāo)制度異化的突出原因。避免境外馳名商標(biāo)制度移植我國境內(nèi)后的嚴(yán)重“水土不服”，并使之“開花結(jié)果”、“枝繁葉茂”，必須深植其價值目標(biāo)之“根”，培育其價值理念之“土”。這樣才能真正實現(xiàn)我國馳名商標(biāo)保護的理性回歸。

（二）完善制度運作規(guī)范，重塑制度運作機制

在一個制定法國家，制度運行異化改善的前提是先完善制度本身，馳名商標(biāo)制度不完善，異化的制度運作就不會改變。馳名商標(biāo)制度完善的重點是：

1．恢復(fù)其事后終極救濟性、被迫認(rèn)定、個案即時有效性，拋棄“定義馳名商標(biāo)——對照定義認(rèn)定馳名商標(biāo)——按照立法一統(tǒng)保護馳名商標(biāo)”的運行機制。

2．重塑馳名商標(biāo)運作機制：商標(biāo)權(quán)益面臨危害救濟不能——當(dāng)事人請求“認(rèn)定救濟”——被迫啟動認(rèn)定程序——以馳名商標(biāo)“特權(quán)”進行擴大保護。

3．建立馳名商標(biāo)反淡化制度。馳名商標(biāo)制度的核心是馳名商標(biāo)可以跨越商標(biāo)法為普通商標(biāo)設(shè)定的維權(quán)“堤壩”——相同和類似商品，不以商品或服務(wù)混淆為條件，可以在“非類似商品”范圍內(nèi)，而僅以商標(biāo)識別力減弱或沖淡為訴由，維護其商標(biāo)權(quán)益。我國商標(biāo)法第13條為未注冊馳名商標(biāo)劃定的保護范圍——“相同或類似商品+混淆”，和為注冊馳名商標(biāo)劃定的保護范圍——“非相同或類似商品+誤導(dǎo)公眾+注冊人利益損害”，不僅均是公平合理的，且不違反我國參加的國際公約，相反是契合注冊取得商標(biāo)權(quán)制度的一個立法創(chuàng)造。但是其對注冊馳名商標(biāo)保護范圍的規(guī)定沒有建立起規(guī)范的反淡化制度。因為“誤導(dǎo)公眾并致商標(biāo)權(quán)人利益受損”的行為仍可在傳統(tǒng)的混淆侵權(quán)規(guī)范中獲得救濟，馳名商標(biāo)真正應(yīng)該享有的“特權(quán)”不僅是可以跨越普通商標(biāo)的相同和類似商品“堤壩”，進入“非類似商品”范圍內(nèi)維權(quán)，更重要的是其可以不以“廣義混淆”為條件，而可以直接以商標(biāo)識別力被沖淡為由進行救濟。《馳名商標(biāo)司法解釋》第9條對商標(biāo)法第13條的解釋不僅沒有方便法律適用，相反卻是對商標(biāo)法第13條的曲解歪釋，同樣也沒建立起反淡化制度。所以，我認(rèn)為我國至今沒有反淡化立法，有的只是“混淆侵權(quán)”的擴張解釋。

我不贊成改變商標(biāo)法區(qū)分注冊與未注冊馳名商標(biāo)給予不同保護待遇的做法，讓未注冊和注冊馳名商標(biāo)享受同等的保護。因為這不符合我國商標(biāo)制度的主體制度——注冊在先原則，如此未注冊和注冊馳名商標(biāo)等同化，會使“注冊在先原則”名存實亡。

4．縮短馳名商標(biāo)行政審查期限。在行政認(rèn)定中，法律并沒有明確規(guī)定行政審查商標(biāo)的具體時限。但是一般而言，對于有異議的馳名商標(biāo)案件至少需要3年的時間，而那些馳名商標(biāo)爭議案件則長達4年或者5年以上。可是，對于馳名商標(biāo)而言，請求認(rèn)定之時正是需要法律給予特殊保護之時，也正是其商標(biāo)具有“馳名”狀態(tài)之時。如果行政認(rèn)定馳名商標(biāo)的時間過長，一是難以滿足當(dāng)事人要求保護的急迫需要，二是商標(biāo)的“馳名“狀態(tài)是動態(tài)變化的，時間過長，商標(biāo)也可能由馳名變?yōu)椴获Y名。這就可能損害商標(biāo)所有人的利益，不利于馳名商標(biāo)的保護。

（三）優(yōu)化制度環(huán)境，規(guī)制認(rèn)定自由裁量

馳名商標(biāo)認(rèn)定說到底是針對商標(biāo)馳名個案進行終極救濟的“裁量”，無論行政認(rèn)定擬或司法認(rèn)定，都不可能事先劃定一個適用形形色色所有個案的標(biāo)準(zhǔn)要件，而只能交由法定的行政機關(guān)或司法機關(guān)根據(jù)法律規(guī)定，以馳名商標(biāo)的價值目標(biāo)和理念，針對個案酌情裁量。裁量的“自由”除了由馳名商標(biāo)制度約束外，更多地由裁量者心中的馳名商標(biāo)的價值目標(biāo)和理念規(guī)范。“經(jīng)”再好，“歪和尚”也會“念歪”，所以某種意義上說，法治的關(guān)鍵不在制度而在人。因此，馳名商標(biāo)制度的良性運行，需要培育法治精神和塑造馳名商標(biāo)理念，優(yōu)化馳名商標(biāo)制度的法治環(huán)境，只有這樣才能使科學(xué)的馳名商標(biāo)制度發(fā)揮出應(yīng)有的制度績效。

一些人錯誤地認(rèn)為，實現(xiàn)馳名商標(biāo)制度理性回歸的關(guān)鍵是完善《商標(biāo)法》和《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護規(guī)定》，以及《馳名商標(biāo)司法解釋》等規(guī)定的馳名商標(biāo)認(rèn)定條件，或適當(dāng)?shù)?ldquo;提高或者降低認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)”[13]或者細化馳名商標(biāo)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，提高其可操作性。實際上，這個放置“四海”皆“真理”的細化標(biāo)準(zhǔn)根本不存在，所以這種觀點是馳名商標(biāo)制度理性回歸的方向性錯誤。

（四）改進政府的馳名商標(biāo)管理政策

地方政府應(yīng)當(dāng)重獎自主創(chuàng)新，即使獎勵名優(yōu)產(chǎn)品也應(yīng)針對產(chǎn)品，而不是產(chǎn)品外在的商標(biāo)，馳名商標(biāo)只是一個潛在的救濟工具。政府重獎?wù)叽碳?ldquo;打造”馳名商標(biāo)的導(dǎo)向，對馳名商標(biāo)的異化起到了推波助瀾的作用。地方政府應(yīng)當(dāng)切實轉(zhuǎn)變政府職能，樹立“服務(wù)型政府”的理念，立即糾正對馳名商標(biāo)予以重獎等有不正當(dāng)參與市場競爭之嫌的行為。具體可以采取以下措施：

1．國務(wù)院應(yīng)當(dāng)明令禁止地方政府對馳名商標(biāo)予以重獎。

2．地方人大或政府逐步取消著名商標(biāo)、知名商標(biāo)等為馳名商標(biāo)“造勢”的地方名牌評選活動。

3．建立科學(xué)的政績考核體系，培育地方政府科學(xué)的政績觀，地方政府在品牌建設(shè)上應(yīng)“正確的指導(dǎo)與扶持”，引導(dǎo)企業(yè)把主要精力轉(zhuǎn)向提高商品質(zhì)量和科技創(chuàng)新中，為經(jīng)濟和社會持續(xù)健康發(fā)展做出貢獻。

（五）規(guī)范企業(yè)對馳名商標(biāo)的使用

規(guī)制企業(yè)不當(dāng)利用馳名商標(biāo)應(yīng)采取以下措施：1．依法利用馳名商標(biāo)制度救濟自己的“名牌”；2．懲治馳名商標(biāo)造假行為；3．根據(jù)個案即時有效的原則，立法禁止馳名商標(biāo)的廣告宣傳，為逐步消除社會對馳名商標(biāo)誤解創(chuàng)造條件。




注釋:
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