張玉敏：論商標(biāo)反向假冒的性質(zhì)

來源：尚標(biāo)知識產(chǎn)權(quán)    發(fā)布時間：2016-12-07 09:26:00　　瀏覽：3159

　　

編者按：關(guān)于“反向假冒”問題，曾因幾起案例的發(fā)生，在理論界、司法界引起了較為激烈的討論。2001年修改的商標(biāo)法將此問題規(guī)定在第52條中，這場爭論似乎有了一個結(jié)果。但學(xué)術(shù)的探討是永無止境的，一部分學(xué)者仍然在思考這個問題，表明該問題并沒有得以根本解決。本刊選登的這兩篇文章，闡述了兩種不同的觀點，學(xué)術(shù)探討雖無孰是孰非之論，但解決問題的法理基礎(chǔ)、思考方式及合理機(jī)制卻應(yīng)是越辨越明。期望更多的人再次關(guān)注這個問題。

1994年是我國商標(biāo)法理論與實踐進(jìn)程中很重要的一年。這一年，一件新型的商標(biāo)糾紛案件再次讓我們感到理論常常是灰色的——這就是著名的“楓葉”訴“鱷魚”案：北京百盛輕工發(fā)展有限公司將北京市京工工業(yè)集團(tuán)服裝一廠生產(chǎn)的西褲商標(biāo)“楓葉”撤換成“鱷魚”商標(biāo)再進(jìn)行銷售，從而引發(fā)了這場風(fēng)波。但是理論界馬上以迅速的反應(yīng)和熱烈的討論向我們昭示：不斷發(fā)展的理論同樣會是常青的。這場討論體現(xiàn)了理論界對真理的永恒追求，也展現(xiàn)了學(xué)者們的社會責(zé)任感。

首先，理論界對北京百盛公司這種行為的是非評判態(tài)度幾乎一致，即這種行為必須加以禁止（只有少數(shù)學(xué)者持相反態(tài)度[1]）。為了在理論上解決這一全新的問題，理論界把注意力放到了英美法上的反向假冒理論。反向假冒理論是英美法中假冒理論的組成部分，它有兩種具體表現(xiàn)形式：一是去掉他人商標(biāo)，換上自己的商標(biāo)將商品再行銷售；二是去掉他人商標(biāo)在無商標(biāo)的情況下進(jìn)行銷售。[2]前者為顯性反向假冒，后者為隱性反向假冒。這場冠以“反向假冒”名義的討論，在取得一定共識的基礎(chǔ)上，在它的性質(zhì)認(rèn)識方面卻發(fā)生了嚴(yán)重分歧。有認(rèn)其為商標(biāo)侵權(quán)者，[3]有認(rèn)其為不正當(dāng)競爭者，[4]有認(rèn)二者皆是者，[5]有認(rèn)二者皆非者，[6]甚至還有認(rèn)為其侵犯企業(yè)法人名稱權(quán)者，[7]一時間學(xué)界百家爭鳴。其中關(guān)于反向假冒是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)是這場爭論的焦點。直到2001年10月修訂的《商標(biāo)法》第52條明確規(guī)定商標(biāo)反向假冒構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，這場爭論才開始慢慢降溫，似有偃旗息鼓之勢。但是在此修訂之前理論界對反向假冒是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的普遍態(tài)度是否定的；而且，就筆者看來，否定論者的理由要比持肯定見解者更充分。因此，《商標(biāo)法》第52條的修改與之前學(xué)界討論的延續(xù)性不大，即《商標(biāo)法》將反向假冒行為定性為商標(biāo)侵權(quán)事實上缺乏足夠的理論支撐。所以現(xiàn)在我們再來回顧這一問題，作一番分析檢討，也許并非全無意義。

本文擬從對反向假冒商標(biāo)侵權(quán)否定論的批判開始，指出我們在考察反向假冒的時候忽視的一個不該忽視的問題——商標(biāo)的使用權(quán)。進(jìn)而筆者指出商標(biāo)反向假冒是一種侵犯商標(biāo)使用權(quán)的行為，并同時分析我國《商標(biāo)法》對反向假冒行為規(guī)定的缺陷。

一、反向假冒商標(biāo)侵權(quán)否定論之批判

對商標(biāo)反向假冒是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)持否定態(tài)度的學(xué)者，一般從以下三個角度立論：一是商品、商標(biāo)、商標(biāo)權(quán)三者關(guān)系的角度；二是商標(biāo)權(quán)與所有權(quán)關(guān)系的角度；三是商標(biāo)權(quán)利用盡理論。[8]下面我們便因循否定論者的思路逐一進(jìn)行考察。

（一）商品、商標(biāo)、商標(biāo)權(quán)三者關(guān)系的角度

從這一角度出發(fā)，否定論者指出，商標(biāo)功能的發(fā)揮以商標(biāo)與商品相結(jié)合為前提，因此就一件具體的商品而言，在其上是否存在注冊商標(biāo)權(quán)應(yīng)以該注冊商標(biāo)是否已和該商品相結(jié)合為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。如果兩者處于結(jié)合狀態(tài)，該注冊商標(biāo)權(quán)存在，否則在該商品上不存在該注冊商標(biāo)權(quán)。在商標(biāo)反向假冒中，被反向假冒人的注冊商標(biāo)已脫離了其核定使用的商品，在此分離狀態(tài)下，該商品上不存在其注冊商標(biāo)權(quán)。因此反向假冒行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

雖然筆者對“就一件具體商品而言，其上是否存在注冊商標(biāo)應(yīng)以該注冊商標(biāo)是否和該商品相結(jié)合為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷”的看法持有異議，[9]但是即使是在這種思路上，否定論者也為自己設(shè)置了一個明顯的陷阱。就一件具體商品而言，是否存在商標(biāo)權(quán)應(yīng)以其是否與商標(biāo)結(jié)合進(jìn)行判斷，在反向假冒之前存在商標(biāo)權(quán)，在反向假冒之后則不存在商標(biāo)權(quán)，也就是說反向假冒行為使原先存在的商標(biāo)權(quán)消失了。如果這么有意思的現(xiàn)象還沒有引起否定論者的注意，那我們不妨換一個觀察問題的方式：如果你有一項權(quán)利，而他人卻通過一定的行為（比如反向假冒）使你的權(quán)利消失了，難道這種行為不構(gòu)成侵權(quán)？按照否定論者的思路，反向假冒行為使商標(biāo)權(quán)人在某一商品上的商標(biāo)權(quán)消失了，而這種行為沒有合法根據(jù)，這不正是商標(biāo)侵權(quán)么？

（二）商標(biāo)和所有權(quán)關(guān)系的角度

從該角度，反向假冒商標(biāo)侵權(quán)否定論者指出，在反向假冒中，行為人通過正常的市場交易合法地取得了他人生產(chǎn)的商品及附著于其上的商標(biāo)標(biāo)識的所有權(quán)，因此他可以行使所有權(quán)人的權(quán)利，對該商品及注冊商標(biāo)標(biāo)識依法進(jìn)行支配，包括繼續(xù)銷售、銷毀、使用等。只是由于商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)權(quán)的存在，行為人對商品及商標(biāo)標(biāo)識的所有權(quán)受到限制，他不能對該商標(biāo)標(biāo)識作任何商標(biāo)意義上的使用。商標(biāo)反向假冒行為人在合法取得他人產(chǎn)品及商標(biāo)標(biāo)識之后，并未對該商標(biāo)標(biāo)識進(jìn)行任何意義上的使用，因此并不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。有學(xué)者也將其稱為反向假冒構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的物權(quán)理論和商標(biāo)權(quán)理論障礙。[10]否定論者敏銳的區(qū)分了知識產(chǎn)權(quán)與其載體，認(rèn)識到了知識產(chǎn)權(quán)人對物之所有人的限制：反向假冒行為人雖然享有對商標(biāo)標(biāo)識的所有權(quán)，但是他并不能任意進(jìn)行處置。但是否定論者忽視了這樣一個問題：即商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)權(quán)是否足夠強(qiáng)大以至于可以阻止反向假冒這樣的行為。另外，在否定論者的上述思路中有一個隱藏的命題：只有使用他人的商標(biāo)標(biāo)識才會構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)——這個命題經(jīng)過轉(zhuǎn)換就是，商標(biāo)權(quán)人只能禁止他人使用自己的商標(biāo)標(biāo)識，即商標(biāo)權(quán)人只享有禁止權(quán)。商標(biāo)權(quán)人的使用權(quán)被他們忽視了。

（三）商標(biāo)權(quán)利用盡角度

商標(biāo)權(quán)利用盡（耗盡），又稱“商標(biāo)權(quán)窮竭”、“首次銷售”原則，指附有其商標(biāo)的商品經(jīng)商標(biāo)權(quán)人同意投放市場后，他人得任意轉(zhuǎn)銷該商品，商標(biāo)權(quán)人無權(quán)禁止。商標(biāo)權(quán)利用盡原則的規(guī)范目的在于保證商品的自由流通，維護(hù)市場的正常運(yùn)行，它是一個具有特定含義的概念，僅僅表明商標(biāo)權(quán)人不得借口自己的商標(biāo)權(quán)控制合法投入市場的附有自己商標(biāo)的商品在市場上的流通。超出這個范圍去理解商標(biāo)權(quán)利用盡，哪怕是一小步，也是錯誤的。因此那種望文生義地認(rèn)為商標(biāo)權(quán)人將其商品投放市場后，“其商標(biāo)權(quán)在該商品上已經(jīng)消滅”的觀點應(yīng)該是錯誤的。[11]

然而我們遺憾地看到，否定論者正是按照這種對商標(biāo)權(quán)利用盡原則的錯誤理解來否定反向假冒構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的。他們認(rèn)為，依據(jù)權(quán)利用盡理論，注冊商標(biāo)權(quán)人將其商品置入流通過程，從交易對象手中取得對價之后，其商標(biāo)權(quán)就該商品而言已經(jīng)用盡，即表現(xiàn)在該商品上的商標(biāo)權(quán)已經(jīng)消滅。在反向假冒中，行為人在未改變商品的前提下以任何方式（包括摘除、撤換商標(biāo)）將商品繼續(xù)投入流通，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。的確，各國際條約以及各國內(nèi)立法均將商品改變作為商標(biāo)權(quán)利用盡原則的例外。但值得討論的是這里的商品未發(fā)生改變即不侵犯商標(biāo)權(quán)是否有條件——摘除他人商標(biāo)標(biāo)識是否足以構(gòu)成侵權(quán)。商標(biāo)權(quán)人在投入市場的商品上使用商標(biāo)，而摘除商標(biāo)標(biāo)識的行為卻妨礙了商標(biāo)權(quán)人對自己商標(biāo)的使用。如果給予商標(biāo)使用權(quán)足夠的重視，將商標(biāo)使用權(quán)作為商標(biāo)權(quán)的重要內(nèi)容，我們應(yīng)該很容易得出這樣的結(jié)論：摘除他人商標(biāo)的行為侵犯了商標(biāo)使用權(quán)，是一種商標(biāo)侵權(quán)行為。

需要在這里提及的是，我們發(fā)現(xiàn)了否定論者的邏輯矛盾：他們從商標(biāo)權(quán)與所有權(quán)關(guān)系的分析中，曾經(jīng)正確的指出反向假冒行為人不得將合法購得的商品上的注冊商標(biāo)標(biāo)識在商標(biāo)意義上進(jìn)行使用，也就是說商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利是存在的，在這里商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)權(quán)怎么又沒有了呢？邏輯矛盾與錯誤是相伴相生的，因此，筆者認(rèn)為否定論者的論證并不能支持他們的論點。

值得高興的是，肯定論者與否定論者已經(jīng)認(rèn)識到了分歧之所在——商標(biāo)權(quán)的內(nèi)容是否包括禁止他人撤換的權(quán)利。[12]否定論者明確表示他們認(rèn)為商標(biāo)專用權(quán)不應(yīng)包含禁止他人撤換的權(quán)利，[13]但是他們并沒有拿出理由來支持他們的觀點。

二、不該忽視的問題：商標(biāo)的使用權(quán)

商標(biāo)權(quán)人對自己的商標(biāo)有使用權(quán)，這是不言而喻的。作為知識產(chǎn)權(quán)的一種，侵犯商標(biāo)權(quán)的主要形式是假冒與仿冒，所以商標(biāo)禁用權(quán)對商標(biāo)權(quán)人具有格外重要的意義。但毫無疑問的是，商標(biāo)權(quán)人注冊一個商標(biāo)的目的是為了使用，禁止他人的仿冒與假冒只是為了保障自己使用的手段。[14]對商標(biāo)權(quán)人而言，使用權(quán)是“本”，是目的；禁用權(quán)是“標(biāo)”，是手段。如果我們過于關(guān)注商標(biāo)禁用權(quán)而忽視使用權(quán)，就難免本末倒置。我們的教科書里無不說商標(biāo)權(quán)的內(nèi)容包括“專有使用權(quán)”（或者其他類似的表述），但是當(dāng)我們考慮到下面這個現(xiàn)象的時候，卻感到有些震驚了：在關(guān)于反向假冒的討論中，沒有人考慮使用權(quán)這個角度；而且大多數(shù)文章都將商標(biāo)侵權(quán)的類型固定在侵犯禁止權(quán)，沒有人考慮侵犯使用權(quán)的問題，甚至有的文章直截了當(dāng)?shù)闹赋?ldquo;因為侵權(quán)的對象是禁止性，使用了商標(biāo)才談得上侵權(quán)問題。”[15]

現(xiàn)在說商標(biāo)權(quán)包括使用權(quán)和禁止權(quán)，應(yīng)該不會有人提出異議吧。沒有使用權(quán)，商標(biāo)權(quán)人怎么可以使用自己的商標(biāo)？沒有使用權(quán)，商標(biāo)權(quán)人有什么權(quán)利進(jìn)行商標(biāo)的使用許可？針對上文我們發(fā)現(xiàn)的問題，筆者認(rèn)為有必要探討一下商標(biāo)使用權(quán)的一些具體細(xì)節(jié)。

（一）商標(biāo)使用權(quán)的內(nèi)容

商標(biāo)制度的存在，是因為商標(biāo)擔(dān)負(fù)了獨(dú)特的功能。但是，商標(biāo)的各種功能必須通過使用才能發(fā)揮出來，“商標(biāo)只有在企業(yè)使用時才具有真正的價值”[16] “那種只是作為商標(biāo)注冊，事實上未使用過的，不應(yīng)算作是商標(biāo)，更談不上商標(biāo)權(quán)。??實體商標(biāo)權(quán)由實際使用產(chǎn)生……”[17]也許正是使用對商標(biāo)的重要意義，使我們往往過多地重視使用義務(wù)，而忽視了使用的權(quán)利，對使用權(quán)的內(nèi)容也就沒有進(jìn)行應(yīng)有的討論。筆者認(rèn)為商標(biāo)權(quán)的使用權(quán)至少應(yīng)該包括下列內(nèi)容：

1．自主決定是否在自己的商品上使用商標(biāo)

既然是他的權(quán)利，商標(biāo)權(quán)人自然有權(quán)決定是否在自己的商品上使用商標(biāo)。作為知識產(chǎn)權(quán)的一種，商標(biāo)權(quán)是私權(quán)，在法律的框架內(nèi)，權(quán)利人有權(quán)自主決定是否使用商標(biāo)，那種強(qiáng)迫注冊、使用商標(biāo)的時代已經(jīng)一去不復(fù)返了；妨礙他人使用商標(biāo)的行為也為法律所不容。

2．自主決定使用商標(biāo)的方式

商標(biāo)的使用方式是多樣化的，包括用于商品本身上、商品的包裝上、或商品的容器上以及商品交易的文書上，或者商品的宣傳廣告上，以及展覽或其他業(yè)務(wù)活動中。[18]作為自己的權(quán)利，商標(biāo)權(quán)人有權(quán)自主決定以何種方式使用商標(biāo)。除了以上方式之外，商標(biāo)權(quán)人還有權(quán)決定在什么地方（位置）粘貼商標(biāo)標(biāo)識、以多大的比例使用商標(biāo)、單獨(dú)使用還是多個商標(biāo)一起使用等等。凡是這些都由商標(biāo)權(quán)人自主決定，任何人都不得侵犯。

（二）侵犯商標(biāo)使用權(quán)的表現(xiàn)形式

由上述關(guān)于商標(biāo)使用權(quán)的內(nèi)容的論述我們可以知道，侵犯商標(biāo)的使用權(quán)至少應(yīng)該包括下面的內(nèi)容：

1．未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可，擅自在其未貼附商標(biāo)的商品上貼附商標(biāo)——此處的商標(biāo)是指商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)，而非其他人的商標(biāo)。

由于商標(biāo)權(quán)人有權(quán)自主決定投入市場的商品是否貼附商標(biāo)，所以當(dāng)其在無商標(biāo)的情況下將商品投入市場后，其他人未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可，不得在商品上貼附商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)（這種行為我們同時可以視為是包含在商標(biāo)禁用權(quán)的范圍內(nèi)）。[19]

與上一種情況相對應(yīng)，如果商標(biāo)權(quán)人投入市場的商品上貼附了商標(biāo)，其他任何人未經(jīng)其許可不得將其商標(biāo)摘除。我們前面曾經(jīng)提到有的學(xué)者認(rèn)為這并不包含在商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)權(quán)范圍之內(nèi)，但是根據(jù)這種思路，將使商標(biāo)權(quán)人喪失商標(biāo)權(quán)。因為如果商標(biāo)權(quán)人將商品投入市場之后，任何人可以自由摘除其原貼附的商標(biāo)標(biāo)識的話，我們完全可以將某商標(biāo)權(quán)人投入市場的商品全部購買后，將上面的商標(biāo)標(biāo)識摘除，使消費(fèi)者無法接觸商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)。在下文中我們將會證明如果商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)無法與消費(fèi)者接觸，商標(biāo)權(quán)將是空談。正是基于此，《意大利民法典》第2572條明確規(guī)定：“零售商得在其出售的產(chǎn)品上添加自己的商標(biāo)，但是不得摘除生產(chǎn)者的商標(biāo)。”[20]同理，擅自改變商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)標(biāo)識的行為也是應(yīng)該被禁止的。

需要指出的是，有一種行為應(yīng)該視為摘除商標(biāo)標(biāo)識——這就是將商標(biāo)標(biāo)識全部覆蓋。因為這種行為雖然沒有直接將商標(biāo)標(biāo)識摘除，但是其后果卻是與摘除商標(biāo)沒有任何區(qū)別。而將商標(biāo)標(biāo)識部分覆蓋的行為則可視為是對商標(biāo)標(biāo)識的改變。

2．與使用權(quán)的第二項內(nèi)容相對應(yīng)第二種侵犯使用權(quán)的形式是改變商標(biāo)權(quán)人確定的使用方式。

例如，商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)標(biāo)識本來是使用于商品的外包裝上，而他人卻擅自將其移至商品本身上等。商標(biāo)權(quán)人使用商標(biāo)的方式都有自身的考慮，如果擅自將其改變，商標(biāo)權(quán)人的意圖無疑就會受到影響，因此擅自改變商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)使用方式也是侵犯商標(biāo)使用權(quán)的一種方式。

（三）商標(biāo)使用權(quán)的存在范圍

雖然商標(biāo)權(quán)人有商標(biāo)使用權(quán)，但是像任何一種權(quán)利一樣，我們同樣需要討論商標(biāo)權(quán)在一個什么樣的限度內(nèi)存在。關(guān)于這個問題我們不妨從商標(biāo)功能實現(xiàn)的角度說起。

在商品經(jīng)濟(jì)不甚發(fā)達(dá)的經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，由于經(jīng)濟(jì)運(yùn)行機(jī)制的單一和商品種類的稀缺以及貿(mào)易地域范圍的有限性，消費(fèi)者比較容易了解商品及其生產(chǎn)者的詳細(xì)信息，以此選購可資信賴的產(chǎn)品。隨著商品經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，其運(yùn)行機(jī)制愈益精細(xì)復(fù)雜，產(chǎn)品種類也愈益豐富，貿(mào)易的范圍則由狹小地域達(dá)至全球。這種情況導(dǎo)致消費(fèi)者難以掌握商品及其生產(chǎn)者的足夠信息來指導(dǎo)自己的購買行為。這時商標(biāo)開始發(fā)揮其獨(dú)特的功能，成為溝通生產(chǎn)者與消費(fèi)者的橋梁：生產(chǎn)者通過各種渠道將關(guān)于商品的信息附載于商標(biāo)之上，消費(fèi)者再憑使用于商品之上的商標(biāo)選購商品。商標(biāo)所有功能（包括識別功能、標(biāo)識來源的功能、保證品質(zhì)的功能、廣告宣傳的功能）的實現(xiàn)都有一個共同的前提——不論采用何種商標(biāo)使用方式，商標(biāo)必須與消費(fèi)者接觸。只有商標(biāo)與消費(fèi)者發(fā)生接觸，商標(biāo)才能夠起到橋梁作用。

為了能夠保證商標(biāo)與消費(fèi)者的正常接觸，在消費(fèi)者與其正常接觸之前，任何人不得改變商標(biāo)權(quán)人設(shè)定的商標(biāo)使用方式。也就是說商標(biāo)法律制度必須能夠保證商標(biāo)權(quán)人在整個商品的流通領(lǐng)域中的使用權(quán)不受侵犯。只有當(dāng)商品退出流通領(lǐng)域，到達(dá)消費(fèi)者手中后，商標(biāo)的使命才算完成——因此只有最終消費(fèi)者才能處置商品上的商標(biāo)標(biāo)識。當(dāng)商品處于流通領(lǐng)域中，任何人摘除、撤換、改變、覆蓋商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)都構(gòu)成對商標(biāo)使用權(quán)的侵犯。

（四）商標(biāo)使用權(quán)與“商標(biāo)權(quán)利用盡”

下面我們進(jìn)一步來探討為什么說商標(biāo)權(quán)人將其商品投放市場后，“其商標(biāo)權(quán)在該商品上已經(jīng)消滅”的觀點是完全錯誤的。

根據(jù)上文論述我們知道商標(biāo)權(quán)包括“行”與“禁”兩方面——即使用權(quán)與禁止權(quán)。首先商標(biāo)權(quán)利用盡肯定不是指禁止權(quán)用盡，因為商標(biāo)權(quán)人是否有權(quán)禁止他人在相同或類似商品上使用相同或近似商標(biāo)與商品是否已經(jīng)銷售沒有任何關(guān)系。即使商標(biāo)權(quán)人的商品已經(jīng)投入市場，他仍然有權(quán)禁止他人在相同或類似商品上使用相同或近似商標(biāo)，這一點大家應(yīng)該是存在共識的。那么是否商標(biāo)的使用權(quán)在商品銷售之后就“用盡”了呢？我們已經(jīng)指出，商標(biāo)的使用權(quán)應(yīng)該存在于商品的整個流通過程之中，否則商標(biāo)權(quán)對其主人來說幾無意義。

那么“商標(biāo)權(quán)利用盡”到底是怎么回事呢？其實只要我們走出望文生義的誤區(qū)，這個問題就很清晰了。我們先來看一下關(guān)于“商標(biāo)權(quán)利用盡”的經(jīng)典表述：“1．商標(biāo)所有人或經(jīng)其同意將帶商標(biāo)的商品在共同體內(nèi)投放市場后，商標(biāo)賦予其所有人的權(quán)利不得用來禁止在該商品上使用該商標(biāo)。2．商標(biāo)所有人有正當(dāng)理由對抗商品的進(jìn)一步商業(yè)流通，尤其是商品狀況在投放市場后遭到改變或損壞時，不適用第1款的規(guī)定。”[21]首先，我們從第一款的確看到了商標(biāo)權(quán)受到的限制，但是這一規(guī)定怎么能夠推論出“商標(biāo)權(quán)在該商品上已經(jīng)消滅”的觀點呢？正如上文所言，“商標(biāo)權(quán)利用盡”只能限定在這樣的范圍內(nèi)：貼附商標(biāo)的商品經(jīng)商標(biāo)權(quán)人同意投放市場后商標(biāo)權(quán)人不得借口自己的商標(biāo)權(quán)禁止銷售該商品。其實商標(biāo)權(quán)本來就不含此項內(nèi)容。[22]對商標(biāo)使用的權(quán)利以及禁止他人使用的權(quán)利，何以成為控制商品流通的權(quán)利呢？因為在正常的商業(yè)流通中，只要保證商標(biāo)與消費(fèi)者能夠接觸，商標(biāo)權(quán)人就無權(quán)插手。[23]所以商標(biāo)權(quán)人將商品投放市場之后，其商標(biāo)權(quán)沒有發(fā)生任何變化，遑論“用盡”？對商標(biāo)權(quán)人而言，該是他的權(quán)利就是他的權(quán)利，因此他有權(quán)禁止他人摘除其商標(biāo)；不該是他的權(quán)利他就不可能享有，所以他不得妨礙商品自由流通。“商標(biāo)權(quán)利用盡”原則只是為了防止商標(biāo)權(quán)濫用而對后者的強(qiáng)調(diào)而已。我們在使用翻譯而來的詞匯時應(yīng)該特別注意，尤其是作為一個學(xué)術(shù)術(shù)語時，其內(nèi)涵是確定的，不容望文生義。

三、結(jié)論

認(rèn)識到商標(biāo)使用權(quán)的重要意義之后，我們對商標(biāo)反向假冒的認(rèn)識就會更深入了。

（一）商標(biāo)反向假冒的性質(zhì)

商標(biāo)反向假冒行為有兩種表現(xiàn)形式：一是摘除他人商標(biāo)，換上自己的商標(biāo)進(jìn)行商品銷售（顯性反向假冒）；一是摘除他人商標(biāo)在無商標(biāo)的情況下進(jìn)行銷售（隱性反向假冒）。無論是顯性反向假冒，還是隱性反向假冒，兩種行為都有一個共同的特點——將他人投入市場的商品上的商標(biāo)摘除。而這是典型的侵犯商標(biāo)使用權(quán)的行為。侵犯商標(biāo)“禁用權(quán)”構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，侵犯商標(biāo)的使用權(quán)的行為同樣構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

（二）關(guān)于我國商標(biāo)反向假冒的規(guī)定

我國《商標(biāo)法》第52條第4款在英美法假冒理論的框架內(nèi)對商標(biāo)反向假冒進(jìn)行了規(guī)定。但是，我國《商標(biāo)法》僅僅規(guī)定了顯性反向假冒，對隱性反向假冒并未涉及。這種立法方式存在的問題是它并沒有全面保護(hù)商標(biāo)的使用權(quán)，對其他各種侵犯商標(biāo)使用權(quán)的行為沒有相應(yīng)的規(guī)定。而且假冒理論[24]作為英美法的一種理論體系，我們在進(jìn)行借鑒的時候應(yīng)該注意與本國的理論體系相銜接。在我國法律體系沒有吸收假冒理論的時候，采用反向假冒理論解決侵犯商標(biāo)使用權(quán)的問題是不妥當(dāng)?shù)摹Ｒ虼私ㄗh我國《商標(biāo)法》摒棄假冒理論的框架，直接對各種侵犯商標(biāo)使用權(quán)的行為進(jìn)行規(guī)定，這樣不僅符合我國《商標(biāo)法》的理論體系，而且對商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利保護(hù)更為全面。

（三）余論

本文討論的主要問題是注冊商標(biāo)的反向假冒和使用權(quán)問題。值得提出的一個問題是對未注冊商標(biāo)的反向假冒是否應(yīng)該被禁止呢？或者說未注冊商標(biāo)的使用權(quán)法律如何予以保護(hù)呢？我國《商標(biāo)法》采用自愿注冊原則，并不禁止未注冊商標(biāo)的使用。也就是說，任何人均有使用未注冊商標(biāo)的自由，也有選擇其使用方式的自由。因此未注冊商標(biāo)使用者一旦將貼附商標(biāo)的商品投入市場后，他的這種使用商標(biāo)的自由應(yīng)該受到尊重，得到法律保護(hù)。我國《憲法》第51條明確規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害??其他公民的合法的自由和權(quán)利。”未注冊商標(biāo)使用者的使用作為一種合法的自由，他人不得損害。只是這種自由的保護(hù)方式是通過《商標(biāo)法》還是其他法律保護(hù)更為合適，還需要進(jìn)一步探討。

注釋:

[1]金勇軍：《評“楓葉”訴“鱷魚”不正當(dāng)競爭案》，《法學(xué)》1999年第12期。

[2]黃暉：《馳名商標(biāo)與著名商標(biāo)的法律保護(hù)》，法律出版社2001，第341頁。

[3]鄭成思：《商標(biāo)中的“獨(dú)創(chuàng)性”與反向假冒》，《知識產(chǎn)權(quán)》1996年第5期。

[4]羅東川：《審理“楓葉”訴“鱷魚”案的幾個問題》，《知識產(chǎn)權(quán)研究》卷六。

[5]朱伯玉：《再析商標(biāo)反向假冒》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2000年第1期。

[6]金勇軍，前揭文。

[7]朱強(qiáng)：《淺析商品生產(chǎn)者的反向假冒與法律適用問題》，《知識產(chǎn)權(quán)》2000年第3期。

[8]黃勤南段廣平：《反向假冒商標(biāo)行為研究》，《政法論壇》1999年第1期。該文比較全面的反映了反向假冒商標(biāo)侵權(quán)否定論者的觀點。這也是關(guān)于反向假冒商標(biāo)侵權(quán)否定論中論證最“嚴(yán)密”的一篇文章，因此筆者在本文中主要以它作為“靶子”。

[9]就該論者而言，商標(biāo)權(quán)主要是指禁用權(quán)，但是商標(biāo)禁用權(quán)不是針對商標(biāo)權(quán)人的商品而言，而是指向其他人的商品。在商標(biāo)權(quán)人自己的商品上很難講存在商標(biāo)禁用權(quán)，所以這種說法是不確切的。

[10]劉春田：《商標(biāo)與商標(biāo)權(quán)辨析》，《知識產(chǎn)權(quán)》1998年第1期。

[11]這種觀點是很普遍的，在筆者的閱讀范圍內(nèi)，“商標(biāo)權(quán)用完了”、“權(quán)利被視為用盡”、“權(quán)利只可正常行使一次”之類的表述隨處可見。

[12]鄭成思：《商標(biāo)執(zhí)法15年及需要研究的新問題》，《知識產(chǎn)權(quán)》1998年第2期。黃勤南段廣平前揭文。

[13]黃勤南段廣平前揭文。

[14]防御商標(biāo)和聯(lián)合商標(biāo)的目的并不在于本身的使用，但它們的根本目的是保障商標(biāo)權(quán)人對主商標(biāo)的正常使用。

[15]金勇軍：《評“楓葉”訴“鱷魚”不正當(dāng)競爭案》，《法學(xué)》1999年第12期。需要指出，雖然該文持此種見解，但還是認(rèn)為商標(biāo)權(quán)包括使用權(quán)，即“在商事交易的范圍內(nèi)使用”的權(quán)利。

[16]阿帕德•鮑格胥：《商標(biāo)法基本概念》，載李繼忠董葆霖《外國商標(biāo)法律講座》，工商出版社1991年。

[17]劉春田：《商標(biāo)與商標(biāo)權(quán)辨析》，《知識產(chǎn)權(quán)》1998年第1期。

[18]劉春茂主編：《知識產(chǎn)權(quán)原理》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2002，第642頁。

[19]注意，正如下文所說，這種情況下，他人可以在該商品使用自己的商標(biāo)，如銷售商標(biāo)。

[20]相關(guān)規(guī)定參見意大利《商標(biāo)法》第12條，法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》713-2。

[21]歐共體《協(xié)調(diào)成員國商標(biāo)立法1988年12月21日歐洲共同體理事會第一號指令》第7條。

[22]如果將商標(biāo)權(quán)理解為還有此項內(nèi)容，只能將單純銷售附有商標(biāo)的商品的行為視為使用該商標(biāo)。其實這時的商標(biāo)使用人是商標(biāo)權(quán)人而非銷售者（各國關(guān)于商標(biāo)使用的規(guī)定都是如此）。

[23]在這一點上，各國商標(biāo)法大都與《一號指令》一樣規(guī)定了例外，即當(dāng)發(fā)生商標(biāo)權(quán)人有正當(dāng)理由對抗商品的流通時，不適用“權(quán)利用盡”原則。但這無異于說“商標(biāo)權(quán)人有權(quán)對抗商品的進(jìn)一步流通時得對抗之”。但這種同義反復(fù)與商標(biāo)權(quán)應(yīng)該沒有多大關(guān)系吧。

[24]英美法的假冒理論不僅指商標(biāo)假冒。

轉(zhuǎn)載自：http://www.iprcn.com/view_new.asp?idname=1869

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文章標(biāo)簽:  假冒商標(biāo)