正確理解商標(biāo)及其注冊標(biāo)記的使用行為

來源：尚標(biāo)知識(shí)產(chǎn)權(quán)    發(fā)布時(shí)間：2016-12-08 11:13:00　　瀏覽：3356

商標(biāo)主要是商品或者服務(wù)的區(qū)別性標(biāo)志(下文所提商品包含服務(wù)項(xiàng)目)， 使用商標(biāo)是發(fā)揮商標(biāo)標(biāo)志作用的根本所在。任何商標(biāo)使用人均希望通過自己有顯著性的商標(biāo)標(biāo)志，將自己的商品與他人商品區(qū)別開來，希望帶有自己商標(biāo)的商品能夠 盡可能占有最大限度的市場份額。因此，采取多樣方式使用商標(biāo)，是挖掘潛在商品市場、吸引消費(fèi)者和實(shí)現(xiàn)商品價(jià)值的最終目的。我國商標(biāo)法律對商標(biāo)的使用行為作 出了一些具體規(guī)定?！渡虡?biāo)法》第四條規(guī)定："自然人、法人或者其他組織對其生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)銷的商品，需要取得商標(biāo)專用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請商品商標(biāo)注冊。"《商標(biāo)法實(shí)施條例》第三條規(guī)定："商標(biāo)法和本條例所稱商標(biāo)的使用，包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中。"其 中，新商標(biāo)法及其條例，是將原法律對三年不使用商標(biāo)的使用規(guī)定，擴(kuò)大到了對所有商標(biāo)的使用。因此，我國商標(biāo)法律關(guān)于商標(biāo)的使用問題包含的內(nèi)容非常廣泛，既 有商標(biāo)與商品結(jié)合緊密的物質(zhì)意義上的使用，又有產(chǎn)品向商品轉(zhuǎn)化以及將商品推向市場過程中的意識(shí)思維上的使用。因此要注意：

第一、在商業(yè)經(jīng)營環(huán)節(jié)中，商標(biāo)的使用涉及與商品的制造直至商品銷售有關(guān)的所有環(huán)節(jié)，既包括原材料的提供標(biāo)識(shí)的制作、產(chǎn)品的加工、揀選等制作產(chǎn)品的商品初級階段，也包括商品的再包裝(修飾性)、倉儲(chǔ)、運(yùn)輸、銷售等實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品轉(zhuǎn)化為商品的成型階段。

第二、在商標(biāo)表現(xiàn)形式上，商標(biāo)的使用不僅指直接在商品上或者商品包裝物上標(biāo)注或者貼附商標(biāo)，還包括為銷售商品而開展的必要的、輔助性交易活動(dòng)所使用的物品，比如合同、帳簿、商品交易文書等，同時(shí)，還包括為推銷商品做出的所有努力，比如商品廣告宣傳、商品展示。

第三、商標(biāo)的使用不僅包括商標(biāo)注冊人自己的真實(shí)使用，還包括通過商標(biāo)使用許可等方式，授權(quán)他人使用，即他人被授權(quán)使用注冊人的商標(biāo)的行為，視為商標(biāo)注冊人自己的使用行為。

第四、商標(biāo)使用人對商標(biāo)的使用，應(yīng)當(dāng)是商業(yè)性使用。商業(yè)性使用行為不僅包括商業(yè)經(jīng)營中的贏利性行為，還包括為樹立商標(biāo)形象、樹立與商標(biāo)關(guān)系密切的企業(yè)形象所做的非贏利性行為，比如以商標(biāo)命名的社會(huì)公益性活動(dòng)，比如知識(shí)競賽、文藝演出、體育比賽等等。

在 上述商標(biāo)使用形式中，僅僅出于維持自己的商標(biāo)權(quán)利而通過在宣傳媒體上公布等社會(huì)公開方式昭示自己商標(biāo)注冊情況的行為，是否視為商標(biāo)的商業(yè)性使用行為，筆者 認(rèn)為尚需進(jìn)一步研究。因?yàn)椋旱谝?，商?biāo)主要是商品區(qū)別性標(biāo)志，沒有在商品上真實(shí)使用商標(biāo)，就不會(huì)使他人造成商品來源的混淆。第二，有許多主客觀因素易造成 同類商品商標(biāo)相同或者近似的后果，比如很多商標(biāo)的命名來自常見的吉祥詞語、名人

(古人)字 畫、名勝古跡，并不存在商標(biāo)使用人之間的相互抄襲。第三、注冊商標(biāo)是按照該商標(biāo)所核定的商品享有專用權(quán)的，在未核定的非類似商品上使用相同近似的商標(biāo)，有 可能造成商品來源的混淆，這就要求我們一方面不能因?yàn)橛谢煜目赡苄?，就迫使注冊人在所有商品上均注冊自己的商?biāo)，即防御性注冊商標(biāo)，這不僅是對商標(biāo)資源 的浪費(fèi)，也不可能將所有易造成混淆的商標(biāo)通過自己注冊的方式達(dá)到阻止他人申請、注冊和使用的目的。同時(shí)，多類注冊還會(huì)給注冊人帶來極人的物質(zhì)上、精神上的 負(fù)擔(dān)。第四，基于市場經(jīng)濟(jì)所應(yīng)當(dāng)遵循的誠信原則，任何依靠他人商標(biāo)信譽(yù)開展的不正當(dāng)競爭都應(yīng)堅(jiān)決予以禁止。而禁止注冊和使用行為的基礎(chǔ)是商標(biāo)的使用是否會(huì) 造成商品來源的混淆誤認(rèn)。在先使用人未意識(shí)到商標(biāo)注冊的重要性，所使用的商標(biāo)被他人注冊，而他人注冊商標(biāo)后未在商品上使用，這種情況就缺乏商品混淆后果。 防御性注冊商標(biāo)一般情況下都不會(huì)被商標(biāo)注冊人真正使用在被核定的商品上，它是對主要商品上商標(biāo)專用權(quán)的被動(dòng)保護(hù)方式，即純防御性注冊，這樣的做法往往防不 勝防，大多不會(huì)存在所核定商品上的實(shí)際混淆后果。

因 此，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)，保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)是保護(hù)實(shí)際使用的商品上的商標(biāo)專用權(quán)，禁止因商標(biāo)的使用產(chǎn)生商品來源的混淆后果。公平競爭應(yīng)當(dāng)是實(shí)際使用的商品之間的公平競 爭，是通過商標(biāo)的作用，繁榮商品和服務(wù)方式，推動(dòng)生產(chǎn)力的進(jìn)一步發(fā)展，促進(jìn)人民生活質(zhì)量的進(jìn)一步提高。那些僅僅依靠法律程序取得的法律文書上的權(quán)利，就積 極采取措施禁止他人在先的、合理的、善意的使用商標(biāo)的行為，不是商標(biāo)法律給予支持的行為，也不是商標(biāo)程序法授予其商標(biāo)專用權(quán)的目的。《商標(biāo)法》第37條就特別規(guī)定：申請注冊商標(biāo)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。這個(gè)規(guī)定，在保護(hù)商標(biāo)注冊人利益的前提下，將商標(biāo)在先使用人的合法權(quán)益予以充分考慮，也從一個(gè)方面充分強(qiáng)調(diào)了商標(biāo)實(shí)際使用的社會(huì)意義。

關(guān) 于商標(biāo)注冊標(biāo)記的使用，新法與原法律的規(guī)定有所不同，主要表現(xiàn)在兩個(gè)字上，即將“應(yīng)當(dāng)”標(biāo)注改為“有權(quán)”標(biāo)注。兩字之差實(shí)際是進(jìn)一步明確了商標(biāo)注冊標(biāo)記的 使用完全是商標(biāo)注冊人自己的權(quán)利，他人無權(quán)干涉。注冊標(biāo)記使用與否，直接后果是強(qiáng)調(diào)了注冊人是否愿意通過標(biāo)記的使用，對社會(huì)公示其商標(biāo)權(quán)利狀況。如果注冊 人積極地予以公示，不斷在商品上提醒他人這些屬于自己的權(quán)利范圍，則他人的擅自使用即存在主觀故意抄襲因素。而未經(jīng)公示的，他人的使用就存在善意使用的可 能性。因此，筆者認(rèn)為，在判定商標(biāo)侵權(quán)意義上，對擅自使用標(biāo)有注冊標(biāo)記的侵權(quán)行為較之未標(biāo)注的，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的行政處罰可以偏重一些，即：判定侵權(quán)者應(yīng)承當(dāng) 的法律責(zé)任時(shí)，應(yīng)考慮被侵權(quán)人是否標(biāo)注商標(biāo)注冊標(biāo)記而有所區(qū)別。

另 外，新法增加了對商標(biāo)注冊標(biāo)記使用方式的限制性規(guī)定，要求“注冊商標(biāo)標(biāo)記應(yīng)當(dāng)標(biāo)注在商標(biāo)右上角或者右下角。”該條規(guī)定的目的，是規(guī)范商標(biāo)注冊人注冊標(biāo)記使 用行為，不能因標(biāo)記的不規(guī)范使用，使他人對商標(biāo)注冊內(nèi)容產(chǎn)生誤解。對使用注冊標(biāo)記導(dǎo)致誤解問題，實(shí)踐中存在著導(dǎo)致誤解的幾個(gè)主客觀因素：

第一、商標(biāo)法律未規(guī)定商品上應(yīng)當(dāng)使用幾個(gè)商標(biāo)。使用商標(biāo)主要采取自覺、自愿原則。實(shí)踐中，商標(biāo)使用人在同一商品上可以使用一個(gè)商標(biāo)或者多個(gè)商標(biāo)，可以使用注冊商標(biāo)或者未注冊商標(biāo)(煙草制品必須使用注冊商標(biāo)

)。

第二，商標(biāo)法律未規(guī)定同一個(gè)商品上使用的多個(gè)商標(biāo)，是否其商標(biāo)權(quán)必須屬于同一個(gè)商標(biāo)注冊人。實(shí)踐中存在同一商品上的多個(gè)商標(biāo)分屬于不同商標(biāo)注冊人的情形。

第三，商標(biāo)法律未規(guī)定同一商品上使用的多個(gè)商標(biāo)是否均表示該商品的來源。實(shí)踐中已經(jīng)存在著同一個(gè)商品上的多個(gè)商標(biāo)，有的表示商品來源，有的則表示商品原材料來源或者商品銷售渠道。

因 此，應(yīng)當(dāng)對商標(biāo)的使用，特別是注冊商標(biāo)標(biāo)記的使用加以重視，區(qū)分其合理性和合法性，更好地發(fā)揮商標(biāo)的區(qū)別作用。對使用兩個(gè)以上注冊商標(biāo)的，使用人可以不使 用注冊標(biāo)記或者分別標(biāo)注注冊標(biāo)記。使用兩個(gè)或者兩個(gè)以上注冊商標(biāo)僅使用一個(gè)注冊標(biāo)記，使他人誤認(rèn)為系一個(gè)注冊商標(biāo)的，以及兩個(gè)或者兩個(gè)以上注冊商標(biāo)聯(lián)合使 用改變了原注冊商標(biāo)核定內(nèi)容的，構(gòu)成冒充注冊商標(biāo)行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)商標(biāo)違法責(zé)任。上述違法使用構(gòu)成與他人注冊商標(biāo)相同或者近似的，屬于商標(biāo)侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)承 擔(dān)商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任。

作者單位：國家工商總局商標(biāo)局