朋友圈的朋友們注意了，銷售冒充注冊(cè)商標(biāo)的商品不是小事

來(lái)源：尚標(biāo)采編    發(fā)布時(shí)間：2016-04-11 03:31:00　　瀏覽：2289

隨著人們對(duì)商標(biāo)價(jià)值的認(rèn)同與企業(yè)創(chuàng)品牌意識(shí)的增強(qiáng)，強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)使下的假冒他人商標(biāo)的“搭便車”行為也相伴而生，而且，這種行為日益增多并出現(xiàn)了一些新形式。面對(duì)日益嚴(yán)重化、復(fù)雜化的假冒注冊(cè)商標(biāo)行為，刑法作為商標(biāo)法律保護(hù)的重要組成部分，對(duì)此類行為的打擊上卻相當(dāng)有限，這對(duì)于保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)，維護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益，維持正常的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)次序極為不利。

現(xiàn)狀分析

現(xiàn)行刑法對(duì)假冒注冊(cè)商標(biāo)的行為的打擊范圍明顯過(guò)于有限，不僅保護(hù)對(duì)象過(guò)于狹小，未將與注冊(cè)商品商標(biāo)具有相同法律地位的注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)納入刑法的保護(hù)視野，而且對(duì)假冒注冊(cè)商標(biāo)的行為方式的規(guī)定也過(guò)于單一，明顯不利于對(duì)商標(biāo)權(quán)人和消費(fèi)者利益的保護(hù)。這無(wú)疑不利于對(duì)此類行為的有效控制。無(wú)怪乎有人認(rèn)為，“當(dāng)前對(duì)一些商標(biāo)的侵權(quán)和犯罪依然猖獗，究其原因除了經(jīng)濟(jì)利益的因素以外，還有刑法對(duì)該類犯罪的立法相對(duì)滯后，執(zhí)法措施不力，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)意識(shí)較差等原因。為了加大刑法對(duì)假冒注冊(cè)商標(biāo)的打擊力度，完善假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪，有效預(yù)防、控制商標(biāo)犯罪，全面履行TRIPS協(xié)議。

構(gòu)成要件

簡(jiǎn)介

1)該罪的犯罪主體為一般主體和單位，即任何企業(yè)事業(yè)單位或者個(gè)人假冒他人注冊(cè)商標(biāo)，情節(jié)達(dá)到犯罪標(biāo)準(zhǔn)的即構(gòu)成本罪。

2)該罪侵犯的客體為他人合法的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，以及國(guó)家商標(biāo)管理秩序;

3)該罪主觀方面為故意，且以營(yíng)利為目的。過(guò)失不構(gòu)成本罪。

4)該罪的客觀方面為行為人實(shí)施了刑法所禁止的假冒商標(biāo)行為，且情節(jié)嚴(yán)重。

　　客體要件

是國(guó)家對(duì)商標(biāo)的管理制度和他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。本罪的犯罪對(duì)象是他人的注冊(cè)商標(biāo)。所謂商標(biāo)，是指自然人、法人或者其他組織對(duì)其生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)銷的商品或者對(duì)其提供的服務(wù)項(xiàng)目上采用的，由文字、圖形、字母、數(shù)字、聲音、三維標(biāo)志和顏色或者其組合構(gòu)成的，能夠?qū)⑵渖唐坊蛘咛峁┑姆?wù)與他人的商品或者提供的服務(wù)區(qū)別開(kāi)來(lái)的，具有顯著特征的可視性標(biāo)志。對(duì)商標(biāo)專用權(quán)的取得采用注冊(cè)原則，即按申請(qǐng)注冊(cè)的先后來(lái)確定商標(biāo)權(quán)的歸屬，即誰(shuí)先申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，商標(biāo)權(quán)就授予誰(shuí)。由于采用注冊(cè)原則，只有注冊(cè)商標(biāo)才受《商標(biāo)法》保護(hù)，沒(méi)有注冊(cè)的商標(biāo)不在保護(hù)之列。在，按照不同的標(biāo)準(zhǔn)可對(duì)注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行不同的分類：根據(jù)商標(biāo)使用的對(duì)象來(lái)看，商標(biāo)可分為商品商標(biāo)與服務(wù)商標(biāo)兩大類;按照商標(biāo)的構(gòu)成要素，的商標(biāo)可分為文字商標(biāo)、圖形商標(biāo)、字母商標(biāo)、數(shù)字商標(biāo)、三維標(biāo)志商標(biāo)、聲音、顏色組合商標(biāo)和組合商標(biāo);按照商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)書(shū)表格中通用的商標(biāo)種類，可將商標(biāo)劃分為一般商標(biāo)、集體商標(biāo)和證明商標(biāo)三類。根據(jù)刑法第213條的規(guī)定，假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的犯罪對(duì)象只包括商品商標(biāo)，不包括服務(wù)商標(biāo)。

　　客觀要件

　　假冒注冊(cè)商標(biāo)罪漫畫(huà)

表現(xiàn)為未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。具體來(lái)講，本罪的客觀方面包括以下幾點(diǎn)：

未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可

根據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定，商標(biāo)所有人可以允許他人在其商品上使用其注冊(cè)商標(biāo)。未經(jīng)許可，不得在相同或相似的商品上使用與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或類似的商標(biāo)。這是注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的內(nèi)容之一。未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可包括以下具體情形：行為人從未獲得過(guò)注冊(cè)商標(biāo)所有人使用其注冊(cè)商標(biāo)的許可。即商標(biāo)所有權(quán)人未在任何時(shí)間以任何方式許可行為人使用其注冊(cè)商標(biāo);行為人雖然曾經(jīng)獲得過(guò)注冊(cè)商標(biāo)所有人的使用許可，但在許可使用合同規(guī)定的使用期限屆滿后，仍然繼續(xù)使用注冊(cè)商標(biāo)所有人的商標(biāo);行為人雖然曾經(jīng)獲得注冊(cè)商標(biāo)所有人的使用許可，但由于被許可人不能保證使用該商標(biāo)的商品的質(zhì)量等原因?qū)е略S可合同提前解除，行為人在合同解除后仍然繼續(xù)使用該注冊(cè)商標(biāo);行為人雖然獲得了注冊(cè)商標(biāo)所有人的使用許可，但超越許可使用注冊(cè)商標(biāo)的商品范圍使用;行為人雖然獲得了注冊(cè)商標(biāo)所有人的使用許可，但超越許可使用注冊(cè)商標(biāo)的地域范圍使用。

在商業(yè)活動(dòng)中使用

在同一種商品上使用與他人傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中。可見(jiàn)根據(jù)這一規(guī)定，商標(biāo)的使用還應(yīng)包括用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)。

　　主體要件

本罪的主體為一般主體，自然人和單位均能成為本罪主體。就自然人而言，只要行為人達(dá)到了法定刑事責(zé)任年齡，具有刑事責(zé)任能力，實(shí)施了假冒注冊(cè)商標(biāo)的行為，即可構(gòu)成犯罪。就單位而言，單位實(shí)施了假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的行為，構(gòu)成犯罪的，實(shí)行雙罰制，即對(duì)單位判處罰金，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法追究刑事責(zé)任。

　　主觀要件

本罪在主觀方面表現(xiàn)為故意，即行為人明知某一商標(biāo)是他人的注冊(cè)商標(biāo)，未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人的許可，在同一種商品上使用與該注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)。一般情況下，假冒他人注冊(cè)商標(biāo)罪的行為人都具有獲利的目的，但依刑法規(guī)定“以營(yíng)利為目的”不是假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的構(gòu)成要件，有些假冒商標(biāo)的行為也可能是為了損害他人注冊(cè)商標(biāo)的信譽(yù)等。不論是出于什么動(dòng)機(jī)或目的，均不影響本罪的構(gòu)成。如果是出于過(guò)失，即確實(shí)不知道自己所使用的商標(biāo)是他人已注冊(cè)的商標(biāo)，則不構(gòu)成本罪，可以按一般的商標(biāo)侵權(quán)行為處理。

　　刑法條文編輯

第二百一十三條未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

第二百二十條單位犯本節(jié)第二百一十三條至第二百一十九條規(guī)定之罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照本節(jié)各該條的規(guī)定處罰。

　　行為判定

注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)。在商標(biāo)法上，未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人的許可，在同一種商品或類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似商標(biāo)的行為均屬于假冒商標(biāo)行為。具體來(lái)說(shuō)，假冒注冊(cè)商標(biāo)行為包括以下四種行為：

①在同一種商品上使用與他人注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo);

②在同一種商品上使用與他人注冊(cè)商標(biāo)相近似的商標(biāo);

③在類似商品上使用與他人注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo);

④在類似商品上使用與他人注冊(cè)商標(biāo)相近似的商標(biāo)。

但是刑法第213條僅僅將上述第①種行為規(guī)定為犯罪，對(duì)其他三類假冒注冊(cè)商標(biāo)的行為不能以假冒注冊(cè)商標(biāo)罪論處，而只能以商標(biāo)違法行為處理。

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第六條，對(duì)使用類似或近似他人注冊(cè)商標(biāo)的，同樣會(huì)涉嫌刑事犯罪。

如何區(qū)分

因而區(qū)分“同一種商品”與“類似商品”、“相同商標(biāo)”與“相近似商標(biāo)”對(duì)于準(zhǔn)確認(rèn)定本罪的客觀方面具有十分重要的意義。

關(guān)于同一商品的認(rèn)定，根據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定，應(yīng)按照商品的原料、形狀、性能、用途等因素以及習(xí)慣來(lái)判斷，同一種商品一般指名稱相同的商品，或名稱雖不相同但所指的商品是相同的商品。有些商品的原料、外觀不相同，但從消費(fèi)者情況考慮，在本質(zhì)上有同一性，應(yīng)視為同一種商品。如：收音機(jī)、錄音機(jī)、電唱機(jī)，用途結(jié)構(gòu)不同，但在組合音響這一概念上屬于同一商品。又如：自行車用的車架、車條、車輪、車圈用途不同，但在自行車零部件這一概念上也應(yīng)屬于同一商品。因此，同一種商品的概念并不是指完全一樣的相同商品。

從1963年至1988年一直使用自己制訂的《商品分類(組別)表》，該分類表對(duì)所有商品按照類、組、種三個(gè)級(jí)次進(jìn)行了詳細(xì)分類。所謂同一種商品就是指同一種目下所列舉的商品。但是從1988年11月開(kāi)始使用《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類尼斯協(xié)定》所規(guī)定的《商品和服務(wù)國(guó)際分類表》，表把商品分為34類，服務(wù)項(xiàng)分為11類，共計(jì)45類，這不能作為判斷同一種商品的標(biāo)準(zhǔn)，而只能作為參考，因?yàn)閺南M(fèi)的角度出發(fā)，同一類別中有非常明顯的不相類似的商品，如一類中的攝影用化學(xué)品和肥料。

所謂“相同的商標(biāo)”商標(biāo)的構(gòu)成要素及組合相同的商標(biāo)。至于“相同商標(biāo)”與“相近似商標(biāo)”應(yīng)從文字、圖形等構(gòu)成要素及其組合的方式等角度進(jìn)行具體認(rèn)定。

所謂“使用”是指“在商品上的使用”。一般來(lái)講，商標(biāo)在商品上的使用應(yīng)理解為在商品本身或商品的包裝上的使用。因此，使用商標(biāo)的商品應(yīng)當(dāng)不僅包括進(jìn)入市場(chǎng)的商品，也包括為銷售而儲(chǔ)存、運(yùn)輸、展覽的商品。根據(jù)《商標(biāo)法實(shí)施條例》第3條[1] 的規(guī)定，商標(biāo)的“使用”，包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳。

處罰措施未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，具有下列情形之一的，屬于刑法第二百一十三條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)當(dāng)以假冒注冊(cè)商標(biāo)罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：

(一)非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在五萬(wàn)元以上或者違法所得數(shù)額在三萬(wàn)元以上的;

(二)假冒兩種以上注冊(cè)商標(biāo)，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在三萬(wàn)元以上或者違法所得數(shù)額在二萬(wàn)元以上的;

(三)其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

具有下列情形之一的，屬于刑法第二百一十三條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”，應(yīng)當(dāng)以假冒注冊(cè)商標(biāo)罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：

假冒注冊(cè)商標(biāo)處罰

(一)非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在二十五萬(wàn)元以上或者違法所得數(shù)額在十五萬(wàn)元以上的;

(二)假冒兩種以上注冊(cè)商標(biāo)，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在十五萬(wàn)元以上或者違法所得數(shù)額在十萬(wàn)元以上的;

(三)其他情節(jié)特別嚴(yán)重的情形。

第8條、刑法第二百一十三條規(guī)定的“相同的商標(biāo)”，是指與被假冒的注冊(cè)商標(biāo)完全相同，或者與被假冒的注冊(cè)商標(biāo)在視覺(jué)上基本無(wú)差別、足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。

刑法第二百一十三條規(guī)定的“使用”，是指將注冊(cè)商標(biāo)或者假冒的注冊(cè)商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及產(chǎn)品說(shuō)明書(shū)、商品交易文書(shū)，或者將注冊(cè)商標(biāo)或者假冒的注冊(cè)商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)等行為。

第13條、實(shí)施刑法第二百一十三條規(guī)定的假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪，又銷售該假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百一十三條的規(guī)定，以假冒注冊(cè)商標(biāo)罪定罪處罰。

實(shí)施刑法第二百一十三條規(guī)定的假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪，又銷售明知是他人的假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。

　　區(qū)別

與生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪的區(qū)別

前罪侵犯的是國(guó)家商標(biāo)管理制度，實(shí)施假冒商標(biāo)情節(jié)嚴(yán)重的行為;

后罪侵犯國(guó)家對(duì)商品質(zhì)量的管理制度，實(shí)施在產(chǎn)品中摻雜使假、以假亂真、以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品的行為。

對(duì)于采用假冒注冊(cè)商標(biāo)的手段生產(chǎn)、銷售偽劣商品，且銷售數(shù)額特別巨大或者造成嚴(yán)重后果的，既觸犯了生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪，也觸犯了假冒商標(biāo)罪。對(duì)于此種情況，應(yīng)按照重罪吸收輕罪的原則，以刑罰較重的生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪定罪量刑。

與注冊(cè)商標(biāo)的區(qū)別

在判斷假冒商標(biāo)與注冊(cè)商標(biāo)是否“基本相同”方面，可否在理論上提出一個(gè)具體的標(biāo)準(zhǔn)呢?

由于注冊(cè)商標(biāo)的形式多種多樣，假冒商標(biāo)的形式也五花八門，所以理論中不好提出一個(gè)準(zhǔn)確的標(biāo)準(zhǔn)。但是，存在一個(gè)基本的準(zhǔn)則，那就是：以普通消費(fèi)者的一般注意力作為評(píng)判的主觀標(biāo)準(zhǔn)，采取整體比較與商標(biāo)顯著部分比較相結(jié)合的方法綜合判斷，如果普通消費(fèi)者(不是專業(yè)人士或者該商品領(lǐng)域的行業(yè)人員)認(rèn)為兩個(gè)商標(biāo)相比較，文字、圖形或者文字與圖形的結(jié)合沒(méi)有區(qū)別或者視覺(jué)上沒(méi)有差別，這兩個(gè)商標(biāo)就是“相同”商標(biāo);如果普通消費(fèi)者認(rèn)為兩個(gè)商標(biāo)相比較，文字的字形、讀音、含義，或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者文字與圖形的整體結(jié)構(gòu)是相似的，則屬于近似商標(biāo)。比如鳳凰牌自行車商標(biāo)中鳳凰圖案的尾巴上的羽毛是12根，如果行為人只是把羽毛的根數(shù)作成13根或11根，構(gòu)圖的顏色和尺寸結(jié)構(gòu)等其他方面與注冊(cè)商標(biāo)又完全相同，則對(duì)普通消費(fèi)者來(lái)說(shuō)，這種羽毛根數(shù)的差別是難以區(qū)別的，假冒商標(biāo)便是與注冊(cè)商標(biāo)“基本相同”的。

在判斷假冒商標(biāo)與注冊(cè)商標(biāo)是否相同時(shí)，司法實(shí)踐中還出現(xiàn)這樣一個(gè)問(wèn)題：注冊(cè)商標(biāo)所有人自己在商品上使用的商標(biāo)，與其核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)并不一致，那么，判斷行為人假冒的商標(biāo)是否與注冊(cè)商標(biāo)相同時(shí)，是將假冒的商標(biāo)與核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)相比較，還是與注冊(cè)商標(biāo)所有人實(shí)際使用的商標(biāo)相比較呢?比如，美國(guó)微軟公司將MICROSOFT(大寫)申請(qǐng)注冊(cè)為其計(jì)算機(jī)軟件商標(biāo)，但微軟公司在計(jì)算機(jī)軟件上實(shí)際使用的商標(biāo)Microsoft只有一個(gè)字母是大寫。如果被告人在假冒微軟公司的計(jì)算機(jī)軟件上也使用商標(biāo)Microsoft，是否可以構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪?

司法實(shí)踐中有這種現(xiàn)象，只不過(guò)有時(shí)沒(méi)有被認(rèn)為是一個(gè)問(wèn)題。假冒注冊(cè)商標(biāo)罪懲治的是侵犯注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)的行為，因此，從客體的角度理解，如果行為并沒(méi)有侵犯到注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)，是不能對(duì)其進(jìn)行刑法評(píng)價(jià)的。注冊(cè)商標(biāo)所有人沒(méi)有正確使用其注冊(cè)商標(biāo)，而被告人假冒其實(shí)際使用的、與注冊(cè)商標(biāo)不同的商標(biāo)，情節(jié)再嚴(yán)重，也不能追究刑事責(zé)任，因?yàn)楸桓嫒瞬](méi)有侵犯注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)。

相關(guān)規(guī)定

四川省關(guān)于本罪的情節(jié)規(guī)定

《四川省高級(jí)人民法院關(guān)于刑法部分條款數(shù)額執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)和情節(jié)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的意見(jiàn)》對(duì)假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的具體情節(jié)和數(shù)額規(guī)定如下：

二十五、假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。刑法第二百一十三條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，是指具有以下情形之一的：

(1)個(gè)人違法所得數(shù)額在2萬(wàn)元以上或者非法經(jīng)營(yíng)額在10萬(wàn)元以上的;單位違法所得數(shù)額在10萬(wàn)元以上或者非法經(jīng)營(yíng)額在50萬(wàn)元以上的;

(2)假冒的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)在1萬(wàn)份(套)以上的;

(3)因假冒他人注冊(cè)商標(biāo)，被工商行政管理部門給予二次行政處罰后又假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的;

(4)假冒他人馳名商標(biāo)標(biāo)識(shí)或者人用藥品商標(biāo)標(biāo)識(shí)100份(套)以上的。

“情節(jié)特別嚴(yán)重”，是指具有以下情形之一的：

(1)個(gè)人違法所得數(shù)額在10萬(wàn)元以上或者非法經(jīng)營(yíng)額在50萬(wàn)元以上的，單位違法所得數(shù)額在50萬(wàn)元以上或者非法經(jīng)營(yíng)額在300萬(wàn)元以上的;

(2)假冒的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)在10萬(wàn)份(套)以上的;

(3)假冒他人馳名商標(biāo)標(biāo)識(shí)或者人用藥品商標(biāo)標(biāo)識(shí)500份(套)以上的。

相關(guān)法律商標(biāo)標(biāo)識(shí)或者銷售偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)，構(gòu)成犯罪的，除賠償被侵權(quán)人的損失外，依法追究刑事責(zé)任 。

　　相關(guān)說(shuō)明

一、本罪主體包括自然人和單位。單位犯罪實(shí)行雙罰。

二、關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”的認(rèn)定，尚無(wú)明確的司法解釋?？梢詤⒖甲罡呷嗣駲z察院制定的立案標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合其他情節(jié)進(jìn)行確定。請(qǐng)參閱后頁(yè)“銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪”中的說(shuō)明。

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