快播案：“技術(shù)中立”原則及其適用限制侵權(quán)

來(lái)源：尚標(biāo)知識(shí)產(chǎn)權(quán)    發(fā)布時(shí)間：2016-12-28 08:35:00　　瀏覽：2616

　　在中國(guó)現(xiàn)行語(yǔ)境下，“技術(shù)中立”原則有兩種含義，一種是指“非歧視”原則，即政府在制定各種規(guī)則或標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)對(duì)各種技術(shù)同等對(duì)待，給予各種技術(shù)以公平競(jìng)爭(zhēng)的機(jī)會(huì)；另一種含義則是用來(lái)指代美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中的“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”規(guī)則。在當(dāng)前的“快播”案中，被告和辯護(hù)人所提出的“技術(shù)中立”原則，指的就是后一種含義。欲了解“快播”案的被告人可否基于“技術(shù)中立”原則而主張免責(zé)，我們首先需要了解其意義和適用條件。

　　所謂的“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”規(guī)則，其實(shí)是一項(xiàng)責(zé)任抗辯事由。在美國(guó)侵權(quán)法中，明知或應(yīng)知他人實(shí)施侵權(quán)行為而給予幫助的人也要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。如果某類(lèi)物品既可以被用于合法的用途，也可被用于侵權(quán)用途，那么，不能僅僅因?yàn)樵擃?lèi)物品有可能被他人用于侵權(quán)用途而推定提供者“應(yīng)當(dāng)知道”他人侵權(quán)，更不能以此為由被要求承擔(dān)幫助責(zé)任或替代責(zé)任，這就是“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”規(guī)則的含義。該項(xiàng)規(guī)則是美國(guó)聯(lián)邦最高法院在1984年的“索尼”案中提出來(lái)的，該案是一起涉及版權(quán)侵權(quán)的案件，但這項(xiàng)規(guī)則實(shí)際上是從專(zhuān)利法中借鑒而來(lái)的。

　　“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”規(guī)則的目的在于將幫助侵權(quán)的責(zé)任限制在一個(gè)合理的范圍內(nèi)，在保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的利益的同時(shí)，不至于妨礙技術(shù)的進(jìn)步，但是，這并不意味著，只要物品或技術(shù)的提供者能夠證明該物品或技術(shù)存在一項(xiàng)合法用途，就可以主張免責(zé)。因?yàn)椋瑤缀鯇?duì)于任何物品或技術(shù)而言，我們都可以想出它有一種合法用途。如果“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”規(guī)則可以無(wú)限制地適用，那么，幫助侵權(quán)的責(zé)任規(guī)則就會(huì)被徹底否定。實(shí)際上，“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”規(guī)則自產(chǎn)生以來(lái)，經(jīng)過(guò)美國(guó)聯(lián)邦最高法院的一系列判例，其適用條件不斷地受到限定，從而日趨嚴(yán)格。

　　首先，“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”規(guī)則是用來(lái)否定對(duì)“應(yīng)當(dāng)知道”他人實(shí)施侵權(quán)的推斷的，因此，如果有證據(jù)能夠證明被告對(duì)于他人實(shí)施的侵權(quán)行為事實(shí)上是知道的，那么，就不存在“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”規(guī)則的適用空間。

　　其次，如果被告并不是單純地提供某種物品，而是主動(dòng)向他人誘導(dǎo)、鼓勵(lì)、宣傳或暗示該物品可以被用于某種非法的、侵權(quán)的用途，那么，被告亦無(wú)資格以其提供的物品還存在某種合法用途為由而主張免責(zé)。

　　第三，物品的提供者有沒(méi)有能力發(fā)現(xiàn)并阻止他人實(shí)施侵權(quán)行為是可否得到免責(zé)的關(guān)鍵。如果某類(lèi)物品存在某種潛在的非法的、侵權(quán)的用途，對(duì)他人的利益受損構(gòu)成威脅，并且，物品的提供者有能力采取某種措施來(lái)制止侵權(quán)的發(fā)生或?qū)⑵湮：蠊档偷缴鐣?huì)可容忍的范圍內(nèi)，但其并沒(méi)有采取防范措施，而是聽(tīng)任違法事件的發(fā)生，那么，其無(wú)資格基于“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”規(guī)則而免責(zé)。

　　第四，物品的提供者是否從他人的侵權(quán)行為中獲利是其可否得到免責(zé)的重要考慮因素。如果提供者因他人使用其提供的物品從事違法侵權(quán)行為而從中獲利，那么，其將難以逃脫侵權(quán)責(zé)任。

　　需要說(shuō)明的是，上述“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”意義的技術(shù)中立原則原本是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中的一項(xiàng)規(guī)則，其可否在刑事案件中適用，或者是否需要改變適用條件，是一個(gè)值得思考的問(wèn)題。因?yàn)?，技術(shù)中立原則實(shí)際上所體現(xiàn)的是對(duì)相關(guān)利益的權(quán)衡，它試圖在權(quán)利人與行為人自由之間謀求一種平衡，而這種平衡點(diǎn)是動(dòng)態(tài)的，它隨著技術(shù)的更新、商業(yè)模式的變化和社會(huì)公眾價(jià)值觀(guān)念的變化而變化，因此，技術(shù)中立規(guī)則并不是一個(gè)僵硬的規(guī)則，而有可能在不同時(shí)代、不同國(guó)家會(huì)有不同的具體適用規(guī)則。比較詭異的是，雖然技術(shù)中立原則的擁護(hù)者聲稱(chēng)其有助于新技術(shù)的發(fā)展，然而，隨著近年來(lái)技術(shù)的迅猛發(fā)展，技術(shù)中立原則卻日益受到挑戰(zhàn)和質(zhì)疑，在司法實(shí)踐中，呈現(xiàn)出適用條件日漸嚴(yán)格、適用范圍日漸收縮的趨勢(shì)。另外。技術(shù)中立原則誕生于知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中，被告受到的指控是侵害他人的是民事權(quán)利，而在刑事案件中受侵害害的則是社會(huì)秩序，此種差異亦有可能影響對(duì)平衡點(diǎn)的把握，從而影響技術(shù)中立規(guī)則的適用，這也是我們?cè)诮庾x“快播”案時(shí)需要注意的。

　　即使我們假定知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中的技術(shù)中立原則也可以同樣適用于刑事案件，在當(dāng)前的“快播”案中，被告人亦未必可基于該原則而免責(zé)。

　　首先，技術(shù)中立原則是共同侵權(quán)中幫助侵權(quán)人的抗辯事由，在刑事案件中對(duì)應(yīng)的是幫助犯，因此，在“快播”案中，如果被告人被指控幫助他人傳播淫穢視頻，技術(shù)中立原則有適用的可能，但是，如果被告人被指控的是直接從事淫穢視頻的傳播，那也就與技術(shù)中立原則無(wú)關(guān)了。

　　其次，假設(shè)法院認(rèn)定被告人是在幫助他人傳播淫穢視頻而非自己直接傳播，那么，我們需要進(jìn)一步考慮以下相關(guān)事實(shí)的認(rèn)定，以決定被告人是否可免責(zé)：被告人對(duì)于他人傳播淫穢視頻的行為是否事實(shí)上知悉，其是否向公眾或用戶(hù)宣傳或暗示其提供的快播軟件能夠播放淫穢視頻；被告人除了提供技術(shù)軟件外，是否還從事了其他幫助傳播行為，例如，存儲(chǔ)、搜索等服務(wù)。如果上述答案是肯定的，那么，被告人無(wú)法基于技術(shù)中立原則而免責(zé)。

　　第三，快播軟件既可以用于傳播合法的、健康的視頻，亦可被用來(lái)傳播法律所禁止的淫穢視頻，對(duì)此被告人應(yīng)該能認(rèn)識(shí)到的，在這種情況下，被告人就有義務(wù)采取一定的防范措施來(lái)阻止淫穢視頻的傳播。法律并不會(huì)要求其百分百的屏蔽所有的有害視頻，但是，其必須要盡到合理的防范責(zé)任。“快播”公司雖然聲稱(chēng)其開(kāi)發(fā)并使用了“110”過(guò)濾系統(tǒng)，但是，此項(xiàng)技術(shù)防范措施是達(dá)到了合理的程度，有無(wú)進(jìn)一步改進(jìn)的可能，尚需技術(shù)專(zhuān)家和法院來(lái)分析認(rèn)定。

　　第四，主張技術(shù)中立原則的一個(gè)前提是，技術(shù)的提供者不能從他人利用其提供的技術(shù)從事違法犯罪行為而從中牟利，在這一點(diǎn)上，快播公司似乎很難達(dá)到條件。雖然快播公司是向公眾免費(fèi)提供軟件和緩存加速服務(wù)，但是，正如其他互聯(lián)網(wǎng)公司一樣，其采取的是“羊毛出在豬身上”的商業(yè)模式，其可以通過(guò)淫穢視頻的傳播而吸引用戶(hù)，增加點(diǎn)擊率，從而從第三方賺取廣告費(fèi)等收入。

　　從以上分析中我們可以看出，“快播”案的被告人若要想基于“技術(shù)中立”原則而主張免責(zé)，其面臨著許多法律障礙。無(wú)論“快播”案的被告人最終被認(rèn)定為有罪還是無(wú)罪，作為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)都應(yīng)警醒：在設(shè)計(jì)一項(xiàng)產(chǎn)品或服務(wù)時(shí)，不應(yīng)當(dāng)僅考慮其在技術(shù)上、經(jīng)濟(jì)上是否可行，還要考慮其在法律上是否可行?！凹夹g(shù)中立”原則決不是逃避法律責(zé)任的萬(wàn)能武器。

　　作者簡(jiǎn)介：

　　周學(xué)峰：北京航空航天大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士，工信部工業(yè)和信息化法治戰(zhàn)略與管理重點(diǎn)實(shí)驗(yàn)室副主任。

　?。▉?lái)源：北京海淀法院）

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