假冒注冊商標(biāo)罪客觀行為的認(rèn)定

來源：尚標(biāo)采編    發(fā)布時間：2016-08-22 06:29:00　　瀏覽：3306

　　一 關(guān)于“注冊商標(biāo)”的界定問題

德、日的刑法規(guī)定均包括了注冊商標(biāo)，其中對“注冊商標(biāo)”的界定有明確的立法條文。注冊商標(biāo)即由國家商標(biāo)主管部門核準(zhǔn)注冊，并刊登在注冊商標(biāo)公告中的商標(biāo)。通常認(rèn)為，經(jīng)過合法申請注冊并在保護期的商標(biāo)是受刑法保護的，如果行為人沒有經(jīng)合法授權(quán)而使用注冊商標(biāo)就侵犯了商標(biāo)所有權(quán)人的合法利益。關(guān)于商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)的分類是從商標(biāo)的使用范圍上區(qū)分的，商品商標(biāo)是在不同生產(chǎn)者、銷售者所生產(chǎn)、銷售的類似商品上使用的商標(biāo)。而在現(xiàn)實生活的市場交易中，企業(yè)提供給消費者的“產(chǎn)品”并不都是有形的商品，而向消費者提供某種商業(yè)性質(zhì)的服務(wù)項目來出售自己的“產(chǎn)品”在經(jīng)濟活動中占了相當(dāng)大的比例。并不是所有的國家或地區(qū)都對服務(wù)商標(biāo)予以注冊保護，英國、我國以及其他一些國家的商標(biāo)法直止20世紀(jì)80年代以前，都找不到關(guān)于服務(wù)商標(biāo)的規(guī)定，而一次開服務(wù)商標(biāo)注冊保護成文法之先河的是美國1946年的《蘭哈姆法》。受美國影響，英國、德國、日本以及我國臺灣地區(qū)等國家和地區(qū)在對商標(biāo)法修改時，紛紛把注冊服務(wù)商標(biāo)和注冊商品商標(biāo)予以同等的保護。我國內(nèi)地刑法在后來的商標(biāo)法修改中也規(guī)定注冊服務(wù)商標(biāo)是假冒注冊商標(biāo)罪的犯罪對象。

而對于馳名商標(biāo)是否是假冒注冊商標(biāo)罪的犯罪對象呢，答案是肯定的，對于馳名商標(biāo)的保護，有些國家都采取了特殊的保護方式。我國在刑事法領(lǐng)域主要是將對馳名商標(biāo)的侵犯行為認(rèn)定為特殊的商標(biāo)侵權(quán)行為，并予以相應(yīng)的法律制裁。有些學(xué)者也稱之為商品淡化，所謂的商品淡化，是指將和馳名商標(biāo)相同或相似的文字、圖形及其之間的組合，在其他不相同或不類似的商品或服務(wù)上使用，而這種使用行為并未經(jīng)商標(biāo)所有人許可。

　　二 假冒注冊商標(biāo)罪的客觀行為認(rèn)定問題

　　1.“未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可”的再解讀

沒有經(jīng)過注冊商標(biāo)所有的許可而使用注冊商標(biāo)，是構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪的必要條件，也是本罪違法性的客觀表現(xiàn)形式。一般使用許可和獨占使用許可是注冊商標(biāo)使用許可的兩種形式。前者是指商標(biāo)所有權(quán)人可以允許兩個或兩個以上的行為人在同一地區(qū)，在同一個注冊商標(biāo)使用在被指定的商品上。后者是指商標(biāo)所有權(quán)人在授權(quán)一個行為人在規(guī)定的地區(qū)和指定的商品上使用其注冊商標(biāo)。

合同說和同意說是學(xué)界關(guān)于注冊商標(biāo)所有人許可存在的兩種學(xué)說。合同說認(rèn)為被許可人是否與許可人簽訂了商標(biāo)使用許可合同。同意說認(rèn)為商標(biāo)的使用許可和轉(zhuǎn)讓以許可人的同意為前提。筆者認(rèn)為這兩種學(xué)說都存在不足。通常情況下，商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓與使用許可行為，要簽訂合同并由國家工商行政管理機關(guān)批準(zhǔn)。如果許可和被許可人在合同里沒有約定經(jīng)國家工商行政管理部門批準(zhǔn)為合同的生效要件，那么使用許可和轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)是否經(jīng)國家工商行政管理部門的批準(zhǔn)，并不影響合同的效力，行為人的行為也不構(gòu)成侵權(quán)，也不會構(gòu)成犯罪。如果雙發(fā)簽訂的合同約定報國家工商管理部門批準(zhǔn)為合同生效要件，而沒有經(jīng)批準(zhǔn)則行為人就沒有取得使用的權(quán)利，行為人的使用行為的仍然構(gòu)成侵權(quán)。是否構(gòu)成犯罪呢，則可以運用司法推定“應(yīng)當(dāng)知道”，能夠推定為“應(yīng)當(dāng)知道”的，則成立犯罪。

　　2. 對“使用”行為的理解

刑法第213條規(guī)定的“使用”是指“在商品上使用”。已經(jīng)進(jìn)入市場流通的商品，以及為了銷售而儲存、運輸中的商品都屬于使用商標(biāo)的商品。在商品本身或商品的包裝上的使用是社會公眾對商標(biāo)使用的理解。有些行為人未經(jīng)授權(quán)將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上等都屬于是使用行為。廣告的宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中也是可以有商標(biāo)的使用。因為從現(xiàn)實狀況來看，假如行為人沒有經(jīng)注冊商標(biāo)所有權(quán)人許可而在廣告的宣傳以及其他的經(jīng)濟活動中將與注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)用于相同或相似的的商品上，同樣會使顧客產(chǎn)生誤解，使商品的商標(biāo)產(chǎn)生混同，對他人的合法利益造成侵犯。

　　3. 如何理解和認(rèn)定“相同的商標(biāo)”

“相同的商標(biāo)”是指“完全相同”還是指“完全相同和基本相同”?在1997年刑法頒布之后，這個問題在刑法學(xué)界出現(xiàn)了分歧。一些學(xué)者贊同“完全相同”，一些學(xué)者贊同“完全相同和基本相同”。筆者認(rèn)為第二種觀點會縮小對假冒注冊商標(biāo)的打擊面。經(jīng)過學(xué)者和廣大司法實務(wù)者的不斷探索和努力，到2004年，學(xué)術(shù)界和實務(wù)界有了共同的見解，即“相同的商標(biāo)”是指上述各要素都完全相同或基本相同的商標(biāo)。

那么，如何認(rèn)定“相同的商標(biāo)”呢?關(guān)鍵要看社會公眾對相同商標(biāo)的理解，而經(jīng)過調(diào)查顯示社會公眾所理解的相同的商標(biāo)是“完全相同或基本相同”的商標(biāo)。在具體認(rèn)定侵權(quán)商標(biāo)與注冊商標(biāo)的差別時，需要一個判斷標(biāo)準(zhǔn)，即以二者是否足以對社會公眾或消費者產(chǎn)生誤導(dǎo)，是否在視覺上有差別。侵權(quán)商標(biāo)與注冊商標(biāo)在視覺上基本沒多大差別的，足以誤導(dǎo)消費者的判斷，即可視為相同的商標(biāo)。侵權(quán)商標(biāo)與注冊商標(biāo)在視覺上差距明顯的，不足以誤導(dǎo)消費者的，消費者能夠分清哪一種是注冊商標(biāo)，即可視為不相同的商標(biāo)。所謂“足以誤導(dǎo)社會公眾和消費者”，是指會造成消費者對商品來源地、生產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)，或者產(chǎn)生商標(biāo)使用人與商標(biāo)注冊人之間，存在某種特殊關(guān)聯(lián)的錯誤認(rèn)識等情形。如果以上述標(biāo)準(zhǔn)還不能把“足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”或“基本相同”的商標(biāo)與“相似的商標(biāo)”區(qū)別開來，在實踐操作中，根據(jù)具體情況還要考慮其他方面的因素：一、兩種商標(biāo)除了顯著部分相同外，其他細(xì)小的細(xì)節(jié)也相同。如果顯著部分相同，其他細(xì)節(jié)部分不同，不能認(rèn)為是相同商標(biāo)。二、對商標(biāo)的整體進(jìn)行甄別，商標(biāo)的細(xì)小特征在商標(biāo)的整體形態(tài)上是否表現(xiàn)的明顯，若呈現(xiàn)的不明顯，可以視為相同的商標(biāo)，若呈現(xiàn)的明顯，則為不同的商標(biāo)。三、以社會大眾的識別能力來甄別，如果經(jīng)常使用某一種商品的大多數(shù)消費者，在通常下也難以發(fā)現(xiàn)兩種商標(biāo)的差別，可視為相同商標(biāo)。但是，觀察之后一般都能予以區(qū)分的，不能認(rèn)為是相同商標(biāo)。

　　三 結(jié)語

和德、日刑法中假冒注冊商標(biāo)罪的有關(guān)規(guī)定比較，假冒注冊商標(biāo)犯罪的客觀行為方式在我國內(nèi)地刑法中還是不多的，而該罪的外延也是不寬廣的?，F(xiàn)實中的狀況出現(xiàn)的問題不僅反映出我國假冒注冊商標(biāo)犯罪與德、日刑法刑事立法水平、立法技術(shù)和立法意識上的差異，從而在一定程度上，導(dǎo)致了我國假冒注冊商標(biāo)犯罪的恣意蔓延，嚴(yán)重擾亂了社會主義市場經(jīng)濟秩序。對于實踐中假冒注冊商標(biāo)罪客觀行為模糊不清的問題應(yīng)盡快頒布立法解釋予以規(guī)定。所以，筆者認(rèn)為，要從刑法層面上保護商標(biāo)權(quán)的運行，維護商標(biāo)所有權(quán)人和合法企業(yè)的合法利益，認(rèn)真履行我國在商標(biāo)權(quán)保護方面的國際義務(wù)，有效打擊目前猖狂的假冒注冊商標(biāo)行為，所以，對于我國內(nèi)地刑法關(guān)于假冒注冊商標(biāo)罪的客觀行為方式有必要增加并進(jìn)一步充實，將我國《商標(biāo)法》所規(guī)定的，但還未在刑法典中予以規(guī)定的其他情節(jié)嚴(yán)重行為，規(guī)制為假冒注冊商標(biāo)罪。

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