詞典與商標(biāo)顯著性的認(rèn)定

來源：中華商標(biāo)雜志    發(fā)布時間：2016-09-18 03:19:00　　瀏覽：2262

按照新《商標(biāo)法》第9條和第49條的規(guī)定，申請注冊的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)具有顯著性;而如果注冊商標(biāo)成為其核定使用的商品的通用名稱，則不再具有顯著性，任何單位或個人都可以向商標(biāo)局申請撤銷該注冊商標(biāo)。

商標(biāo)顯著性并不是固定不變的，它會因為商標(biāo)的使用、廣告宣傳以及市場競爭者的行為而發(fā)生改變。商標(biāo)顯著性是消費者對于商標(biāo)標(biāo)識的主觀認(rèn)知狀態(tài)，而不是某一個商標(biāo)審查員或法官對該商標(biāo)標(biāo)識的主觀認(rèn)知狀態(tài)，因而在判斷商標(biāo)顯著性過程中，需要通過一定的證據(jù)證明普通消費者對于該商標(biāo)標(biāo)識的認(rèn)知狀態(tài)，而對于文字商標(biāo)而言，詞典具有重要的證明意義?！睹绹鴤鹘y(tǒng)詞典》認(rèn)為“詞典中的定義恰當(dāng)貼切地表明文字對于公眾的一般意義和含義。”在美國，詞典和其他出版物通常被作為證據(jù)使用，而在我國相關(guān)案例中，詞典也發(fā)揮了重要作用，如在著名的北京華旗資訊數(shù)碼科技有限公司與深圳市朗科科技有限公司“優(yōu)盤”商標(biāo)爭議案中。

　　一、“優(yōu)盤”商標(biāo)案件

北京華旗資訊數(shù)碼科技有限公司認(rèn)為，深圳市朗科科技有限公司在第9類計算機存儲器等商品上注冊的“優(yōu)盤”商標(biāo)，已經(jīng)成為閃存類移動存儲器的通用名稱，不再具有顯著性，應(yīng)當(dāng)予以撤銷。而深圳市朗科科技有限公司則認(rèn)為，“優(yōu)盤”從其文字組合含義等方面都未表明是該類商品的通用名稱。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》，“盤”字具有廣泛的含義。以“盤”字作為文字組合，可以表達數(shù)十種不同的含義和事物。在計算機行里，“盤”只是計算機存儲設(shè)備的一種表達方式，而用“優(yōu)”與“盤”兩個字組合成的文字商標(biāo)就不再是通用名稱，而是特定名稱了。因為，根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》，“優(yōu)”字的含義為優(yōu)良、美好。以“優(yōu)”字與其它漢字組合，可形成多種不同的含義。朗科科技有限公司認(rèn)為漢語中的“優(yōu)”字就是英文字母“U”的漢語表達，是沒有道理的。

對于爭議商標(biāo)“優(yōu)盤”的文字含義，國工商總局商標(biāo)評審委員會認(rèn)為：根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》(商務(wù)印書館2002年5月修訂第3版)的敘述，“優(yōu)”字的含義為“優(yōu)良，美好(跟‘劣’相對)”。在經(jīng)濟活動中，“優(yōu)”字常用于表達商品的質(zhì)量，企業(yè)通常在產(chǎn)品介紹或廣告中以“優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品”、“優(yōu)等品”之類的名詞來宣傳自己的產(chǎn)品。因此，“優(yōu)”字對于商品的質(zhì)量具有直接的敘述性。同樣根據(jù)《新華新詞語詞典》(商務(wù)印書館2003年版)對于“存儲器”一詞的解釋，存儲器是指，電子計算機中以二進制數(shù)字形式來存儲程序和數(shù)據(jù)的設(shè)備或部件。通常分為內(nèi)存儲器(簡稱內(nèi)存)和外存儲器(簡稱外存)兩類。外存有軟盤、硬盤和光盤等。綜合雙方當(dāng)事人的陳述以及有關(guān)詞典的解釋，可以認(rèn)定“盤”字屬于一種計算機存儲設(shè)備的通用名稱。

基于上述對“優(yōu)”字和“盤”字含義的分析，商標(biāo)評審委員會認(rèn)為，從“優(yōu)盤”漢字本身的含義來看，其對于指定使用的第9類計算機存儲器等商品的質(zhì)量、功能、用途等特點具有直接的敘述性，即指質(zhì)量優(yōu)良的計算機存儲盤，而商標(biāo)通用名稱的作用就在于對商品質(zhì)量、功能、用途特定的簡明扼要的概括，發(fā)生爭議的“優(yōu)盤”商標(biāo)并不具有商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具有的顯著性。

　　二、詞典在認(rèn)定商標(biāo)顯著性案件中的具體使用

(一)詞典對于詞語的分類與詞語商標(biāo)的顯著性判斷

漢語詞典并不僅僅對詞語的含義進行了解釋，它還根據(jù)詞語在語言表達中的邏輯位置，將詞語分為形容詞、名詞、動詞等詞語種類，該種分類對于判斷詞語商標(biāo)的顯著性具有重要的意義，因此下文將對形容詞、名詞、動詞與商標(biāo)顯著性的關(guān)系進行分析。

1.形容詞與描述性標(biāo)志

其一，并不是所有形容詞都屬于描述性標(biāo)志，很多詞典中的形容詞用作商標(biāo)使用之后并不具有“描述性”特征。例如，詞語“永久”屬于形容詞，按照詞典解釋“永久”具有“永遠(yuǎn)、長久”之意，如果將它使用在自行車上，并不意味著該自行車可以“永久使用”，因為任何自行車都有使用期限。但是，普通消費者在看到自行車上使用的“永久”商標(biāo)之后，往往會借助一定的聯(lián)想，將該商標(biāo)解釋為“質(zhì)量上乘，長久使用”之意，并不是對商品質(zhì)量的直接表示，因此該商標(biāo)應(yīng)當(dāng)屬于暗示性商標(biāo)，并不屬于新《商標(biāo)法》第11條第1款所規(guī)定的描述性標(biāo)志。

其二，一些形容詞的顯著性會根據(jù)所修飾的商品名稱不同而發(fā)生著變化。按照詞典的解釋，“光滑”是指“物體表面平滑;不粗糙”，并舉例示范為“皮膚光滑、大理石的桌面很光滑”。由此可見，如果“光滑”作為商標(biāo)使用在大理石產(chǎn)品或護膚產(chǎn)品上就屬于描述性的，但如果使用到照明產(chǎn)品上就不屬于描述性的。

2、名詞與通用名稱

首先應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，詞典中的很多名詞確實屬于商標(biāo)顯著性的“通用名稱”。例如“可樂”一詞，詞典解釋為“一種飲料，用可樂果樹的籽實為原料加工配置而成，含二氧化碳，不含酒精，味甜，呈棕色。也指其他類似的飲料。[英cola]”在上述解釋中，詞典首先就指出可樂是“一種飲料”，因而非常清楚地說明了“可樂”一詞在消費者腦海中就是指一種通用名稱，并不具有顯著性，而將上述解釋作為駁回申請人的對“可樂”商標(biāo)的注冊申請應(yīng)當(dāng)說是十分恰當(dāng)?shù)摹?/p>

其次，各種名詞成為“通用名稱”的可能性是存在差異的。詞典中的名詞種類繁多，指代對象各異，但相較而言，指代生活中真實存在事物的名詞成為“通用名稱”的可能性較大，而指代虛構(gòu)的事物或日常生活中并不真實存在的事物的名詞，其成為“通用名稱”的可能性就較小。另一方面，在指代一種屬種類別中，越是分類精細(xì)、越是專業(yè)，該名詞成為“通用名稱”的可能性就越大，例如按照詞典的解釋，“昆蟲”是指“節(jié)肢動物的一綱，身體分頭、胸、腹三部。”“可憐蟲”是指“稱可憐的人(含鄙視意)”，世界上實際上并不存在“可憐蟲”，只有“可憐的人”，因此與“昆蟲”相比，“可憐蟲”如果用作商標(biāo)是不可能成為“通用名稱”的;但“昆蟲”與更加專業(yè)的詞語“節(jié)肢動物”相比，后者成為“通用名稱”的可能性更大。

最后，在詞典中還存在大量名詞，需要根據(jù)使用情況作出個案判斷，尤其是該詞語商標(biāo)所使用的商品或服務(wù)種類與該詞語的顯著性判斷有著密切的聯(lián)系。例如“蘋果”作為一種水果，如果用在電子設(shè)備上就屬于任意性商標(biāo)，但如果使用在“蘋果醬”、“蘋果醋”商品上就屬于描述性商標(biāo)。又例如“青稞”作為“大麥的一種”，如果用在肥皂或服裝上就屬于“任意性”商標(biāo)，但如果使用在“糌粑”、“青稞酒”上就屬于“描述性”商標(biāo)。如果該“名詞”是對該商品的原料、材料、成分或者是對該商品功能、質(zhì)量的直接描述，那么該“名詞”就很可能屬于不具有顯著性的“描述性”標(biāo)識，只有證明該詞語通過使用具有了標(biāo)示商品來源的“第二含義”，才能獲得顯著性。

3.動詞與商標(biāo)顯著性的淡化

與形容詞、名詞相比，使用動詞的商標(biāo)較少，但也有“淘寶”(電子商務(wù))、“啟力”(飲料)、“人人樂”(零售業(yè))、“白加黑”(人用藥品)、“如意”(電視機)等。其中除“淘寶”、“如意”兩詞詞典進行了解釋，其他詞語為商標(biāo)專用權(quán)人獨創(chuàng)，并沒有被詞典所收錄。但在現(xiàn)實生活中，商標(biāo)的動詞化使用趨勢正在不斷地加強，這點尤其存在于新型的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)中，如“Google”商標(biāo)本來是一個顯著性很強的臆造詞語，但《韋氏大學(xué)詞典》、《牛津英語辭典》紛紛收錄首字母為大寫的“Googl e”，并將其解釋為“使用Google搜索引擎，在國際互聯(lián)網(wǎng)上獲得信息”，從而引發(fā)學(xué)界對于由此可能引發(fā)商標(biāo)淡化危機的討論。我國現(xiàn)行商標(biāo)立法還沒有引入反淡化制度，但值得反思的是隨著網(wǎng)絡(luò)電子商務(wù)的普及，“淘寶”商標(biāo)已經(jīng)成為普通消費者通過網(wǎng)絡(luò)選擇、購買商品的普通動詞，在這種情況下，如果未來有字典將其作為動詞收錄，“淘寶”商標(biāo)可能會像阿司匹林商標(biāo)那樣喪失顯著性，成為一種通用名稱。

(二)詞典的舉例與商標(biāo)的顯著性

我們知道，詞典經(jīng)常采用舉例的方式說明詞語的來源、含義和使用方法。例如為了解釋“摩登”一詞的含義，詞典就舉出了“摩登家具”和“摩登女郎”兩個例子。那么如果有人將“摩登”申請注冊為商標(biāo)，并準(zhǔn)備使用在“家具”上，我們是否能夠基于詞典的舉例就認(rèn)為該商標(biāo)屬于描述性的，不具有顯著性呢?

筆者認(rèn)為詞典的舉例能夠成為證明該詞語不具有顯著性的重要證據(jù)，因為“摩登”在消費者頭腦中的含義就是“指式樣時興的;時髦”的意思，而將摩登用在家具上，肯定使得消費者認(rèn)為該詞語是對家具式樣的直接描述，而并不是對生產(chǎn)企業(yè)的標(biāo)示。除了“摩登”一詞之外，筆者還在詞典中找到了一些類似的詞語，如解釋“靈驗”時所舉出的藥品，解釋“新鮮”時所舉出水果和魚蝦，解釋“可口”所舉出的飯菜等，筆者發(fā)現(xiàn)所解釋的詞語多為形容詞，所修飾的對象大多為日常生活中經(jīng)常能夠見到的商品。

(三)詞典中的近義詞與商標(biāo)存在混淆可能之間的關(guān)系

詞典在解釋詞語的時候經(jīng)常會使用甲詞語解釋乙詞語，于是甲詞語往往就成為乙詞語的近義詞。例如詞典在解釋“美妙”的時候，使用了“美好”、“奇妙”兩個詞語，于是“美好”、“奇妙”和“美妙”就成為近義詞了。如果從商標(biāo)顯著性的角度來看，近義詞的存在會涉及兩個問題：第一個問題是后一個近義詞語的申請或使用是否會與已經(jīng)申請或使用的前一個詞語商標(biāo)發(fā)生混淆，如“美好奶茶”與“美妙奶茶”之間。如果僅從含義上判斷，后一個近義詞的使用確實會導(dǎo)致消費者發(fā)生混淆，但是并不能當(dāng)然得出關(guān)于近義詞商標(biāo)之間的結(jié)論，因為還未考慮到商標(biāo)標(biāo)識的外觀設(shè)計上的差別所產(chǎn)生的區(qū)別力，例如一個采用宋體紅字橫行排列字體，另一個采用黑體黑色豎排字體，兩個近似商標(biāo)就可以避免混淆的發(fā)生。

三、詞典在證明商標(biāo)顯著性過程中的局限性

(一)詞典具有滯后性

詞典編纂是一項龐大而復(fù)雜的工作，不可能將新出現(xiàn)的所有詞語都收錄在詞典中。以《現(xiàn)代漢語詞典》為例，自1978年第一版《現(xiàn)代漢語詞典》面世之后，短則5年，長則13年才修訂一次，也就是說最新出版的《現(xiàn)代漢語詞典》只能收錄2013年以前社會中所使用的詞語，而對于2013年以后新產(chǎn)生的詞語，最早也要等到2018年以后才會被詞典收錄。也就是說，基于詞典編纂學(xué)和社會發(fā)展的考慮，詞典對詞語的收錄和解釋是滯后于普通消費者對詞語的學(xué)習(xí)和使用的。

(二)詞典不可能對所有商標(biāo)所涉及的詞語都進行解釋

筆者發(fā)現(xiàn)，我國的很多詞典在編撰過程中有意回避了市場中的商業(yè)詞語，并沒有根據(jù)普通消費者的理解對社會生活中大量存在的商標(biāo)詞語進行解釋。例如對于“淘寶”這個詞語，隨著“淘寶網(wǎng)”提供的第三方交易平臺，大量消費者都通過該網(wǎng)站購買各種商品，“淘寶”這個詞語在消費者表述中已經(jīng)具有“通過網(wǎng)絡(luò)購買商品”的含義，而在最新版的《現(xiàn)代漢語詞典》中卻仍舊將“淘寶”定性為一種“方言”，并解釋為“到舊貨市場尋覓購買”。又比如家喻戶曉的詞語“Google”，通常被認(rèn)為是“網(wǎng)絡(luò)搜索”的同義詞，在很多情況下都被人們以動詞的方式使用，而最新版的《現(xiàn)代漢語詞典》并沒有收錄。與之形成鮮明對照的是在美國具有與《現(xiàn)代漢語詞典》相同地位的《韋氏大學(xué)詞典》，早在2006年正式發(fā)行的第11版《韋氏大學(xué)詞典》就收錄了“google”，并將首字母小寫的“goo gle”定義成一個動詞，解釋為“使用Google搜索引擎，在國際互聯(lián)網(wǎng)上獲得信息”。同樣也是在2006年，世界上另一部權(quán)威英語辭典——《牛津英語辭典》也將Google作為動詞收錄，而且收錄的時候就是首字母大寫的Google。即便如此，美國商標(biāo)復(fù)審委依然認(rèn)為，詞典所收錄的詞語并不是完整的。在Continental Airlines,Inc.v.United Air Lines,Inc.,一案中，對于“E-T i c k et”商標(biāo)，商標(biāo)復(fù)審委認(rèn)為它應(yīng)當(dāng)屬于通用名稱，雖然沒有收錄到詞典中，因為“沒有詞典是完整的或及時更新的，也無法及時完美跟蹤市場語言的。”

　　四、小結(jié)

按照我國2012年頒行的《民事訴訟法》第63條的規(guī)定，紙質(zhì)的詞典應(yīng)當(dāng)屬于“書證”，但詞典的種類很多，既有普通漢語詞典，還有專業(yè)用語詞典。對于普通漢語詞匯的顯著性判斷，商務(wù)印書館最新版本的《現(xiàn)代漢語詞典》應(yīng)當(dāng)最具有代表性。

雖然詞典編纂者作為語言詞匯方面的專家，其編纂并出版詞典的目的并不是為了認(rèn)定某個文字商標(biāo)的顯著性，詞典的出版更多地是為了規(guī)范詞語的使用，傳播語言知識。從這個方面來看，詞典具有客觀性的特點，它從語言學(xué)的角度審視商標(biāo)所可能具有的含義、能夠?qū)ι虡?biāo)顯著性作出較為客觀的判斷。但是應(yīng)當(dāng)看到詞典編纂者是從一個語言學(xué)家，而不是從普通消費者的角度解釋詞語含義，分析詞語所指代的對象的。另一方面，詞典往往具有滯后性，從新詞語被消費者廣泛接受到收錄到詞典中，中間要間隔很長的一段時間，因此筆者更傾向于將詞典的解釋看作一種“間接證據(jù)”，即將詞典看作是認(rèn)定詞語商標(biāo)顯著性的必要但不充分證據(jù)，在參考詞典解釋的同時必須要借助其他相關(guān)出版物、消費者的調(diào)查問卷才能夠作出合理的結(jié)論。